Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 130/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA SENTENCIA: 00514/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000130/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

NÚM. 514/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a treinta de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001051/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000130/2010, en los que aparece como parte apelante D. Silvio representado por el procurador D. VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ, y como apelada Dª Tarsila representada por la procuradora Dª Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/9/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dña. Tarsila , representado por la Procuradora Sra. Goimil Martínez y decreto la extinción del condominio existente sobre la finca urbana "sita en el lugar de Sionlla de Lavacolla, parroquia de Sabugueira, que linda al Norte y Este con corredera; Sur, muro propio que separa era de Baldomero ; Oeste, camino vecinal. Tiene una superficie, según su titulo de adjudicación de 892 m2.", y se acuerda su división en las dos parcelas que figuran en el Catastro de la Propiedad Urbana, adjudic ando a Dña. Tarsila la finca catastral NUM000 y a D. Silvio la finca catastral NUM001 .

Desestimo las peticiones 3º y 4º º de la demanda.

No existe expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Silvio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día veinticinco de noviembre de dos mil diez a las 10:00 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución

Primero.- Frente a la sentencia de instancia -que estima parcialmente la demanda planteada por la representación de don Silvio contra doña Tarsila y decreta la extinción del condominio existente sobre la finca objeto de litigo y acuerda su división en dos parcelas con adjudicación a cada uno de los litigantes de una finca catastral, con desestimación de las peticiones tercera y cuarta de la demanda - interpone recurso de apelación la representación de la parte actora interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda planteada o, subsidiariamente, se proceda a la revocación parcial de sentencia, declarando que no existe serventía alguna sobre la parcela que se ha de adjudicar al demandante. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la sentencia de instancia considera que el paso que venía realizando la demandada y que era objeto de acción negatoria de servidumbre, fue establecido en la partición de la herencia, y que, por tanto es una serventía por aplicación del artículo 78.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Que dicho artículo no es de aplicación al presente caso toda vez que el paso no se constituyó en la partición de la herencia porque en la misma no se dividió la finca sino que se adjudicó una única parcela a ambos hermanos litigantes, en proindivisón al 50%, no pudiendo constituirse servidumbre o serventía alguna puesto que no había dos fincas independientes, y ni siquiera existía el reparto de uso que posteriormente realizaron los copropietarios. Que el paso como serventía tampoco se pudo constituir en la división de la cosa común porque dicha división es objeto de la presente acción. Que no se ha acreditado documentalmente la existencia de convenio alguno entre los litigantes según el cual, una vez dividida la finca, una de las porciones quedase obligada a dar servicio a la otra, ni se han traído testigos que constatasen la existencia del supuesto convenio. Que compete a la demandada que opone la existencia de servidumbre o serventía acreditar suficientemente el concierto de voluntades sobre el mantenimiento del paso una vez divididas las parcelas. Que la superficie de las parcelas adjudicadas no avala que al recurrente se le atribuyese ninguna compensación por el supuesto gravamen, y, por otro lado, que el paso resulta innecesario por lindar la demandada con vía pública. Que aún de existir el convenio en ningún caso sería incardinable en la constitución de una serventía. Que la presunción que establece el artículo 78.2 de la LDCG , no presupone que cualquier paso establecido en una partición de herencia sea una serventía, ya que tendrá que considerarse que el paso tiene las características de una serventía establecidos en el artículo 76 de la LDCG . Que no concurren los requisitos que legal y jurisprudencialmente se establecen para la serventía, no siendo el paso en cuestión compatible con dichos requisitos.

Segundo.- Sentado lo que antecede, antes de entrar a resolver el recurso planteado, procede señalar que en el presente caso, el objeto de la demanda lo constituye la extinción del condominio de la finca que en común poseen ambos litigantes (actor y demandada son propietarios, en proindivisón y al 50%, de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, en virtud de adjudicación, en proindiviso y por partes iguales, en las operaciones particionales de la herencia de su padre don Mariano ) y el cese del paso que la demandada viene realizando sobre el trozo de finca no cerrada, con fundamento en que declarado el cese de la situación de comunidad y atribuido al actor aquella porción de terreno ha de cesar el paso que la demandada viene realizando, al carecer de título y no serle necesario.

En consecuencia, peticiona el actor en su demanda que declarada su propiedad sobre la finca catastral NUM001 , se declare a su vez que dicha finca no está sujeta a servidumbre de paso respecto de la señalada como finca catastral NUM000 , condenando a la demandada a cesar en el paso como lo viniere haciendo. Subsidiariamente, interesa se declare la extinción de la servidumbre de paso que, en su caso, gravare la señalada como finca catastral NUM001 , a favor de la finca catastral NUM000 de la demandada.

Asimismo, en el hecho segundo y tercero de la demanda alega el actor que sobre la finca objeto de adjudicación en proindiviso, la demandada procedió sin su consentimiento a la construcción de una vivienda así como al cierre con bloques y red metálica de una superficie de 511 m2 de la finca común, porción de terreno catastrada a nombre de la demandada y con la indicada superficie, estando el resto de la parcela catastrada bajo la referencia catastral NUM001 . Alega el actor que la demandada procedió a servirse de la parte común no cerrada para darse paso a la porción cerrada, pese a que la parte cerrada de la demandada linda con la vía pública, teniendo acceso directo desde la misma.

La demandada en su contestación a la demanda opone: Que tras la adjudicación realizada según cuaderno particional, ambos hermanos acordaron dividir de hecho la finca, respetando y usando ambos hermanos el camino de acceso a la parte posterior de la finca y que para mayor comodidad para ambos, dicho camino de acceso se situó, no como figura en la descripción gráfica del catastro sino en la parte más próxima al linde Sur de la finca. Que tras el acuerdo realizado, la demanda construye, en el año 1981, su vivienda, en la parte posterior de la finca, con orientación de la entrada de la vivienda a la puerta construida en el lugar de acceso a su finca acordado con el actor, respetando la copropiedad y coposesión con el demandante de dicho camino de acceso. Que esta situación de hecho ha sido consentida y admitida por el demandante desde 1976. Que dicho camino de acceso es necesario para acceder a la parte posterior de la finca y vivienda construida por la demandada, en tanto que los posibles accesos que se señalan en el informe pericial que acompaña a la demanda son insuficientes como camino de acceso.

La sentencia de instancia, si bien accede a la división de la cosa común resuelve la discusión existente sobre el camino litigioso en el sentido de desestimar la demanda -petición principal y subsidiaria señaladas anteriormente- al entender que estamos ante un supuesto de serventía.

Así las cosas, conforme ha quedado expuesto, el demandante aquí recurrente, al que se la adjudica la finca catastral NUM001 , ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso y subsidiariamente, peticiona se declare extinguida la servidumbre de paso que, en su caso, grave dicha finca. Frente a ello, la demandada invoca la existencia de serventía como excepción de fondo a la acción negatoria ejercitada y no mediante reconvención, tesis que se acepta en la sentencia.

En este sentido, recordar que ejercitada una acción negatoria de servidumbre, el propietario demandante que la ejercita no tiene que probar la inexistencia del derecho de la demandada, pues le basta justificar su derecho de propiedad y probar la perturbación, de manera que es la demandada quien ha de probar la existencia a su favor de la servidumbre o derecho real que pretende ejercitar sobre la cosa del actor, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre, de manera que el que sostiene la existencia de limitaciones es quien debe probarlas.

Pues bien, atendiendo a lo que es objeto de discusión, también recordar que servidumbre de paso y serventía son instituciones distintas y claramente diferenciadas. La servidumbre de paso consiste en un derecho real sobre cosa ajena, en tanto que la serventía es una peculiar forma de copropiedad de tipo germánico, es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios. Asimismo, como consecuencia de su diferente naturaleza jurídica no son aplicables a la serventía conceptos como el de necesidad (invocado por la demandada), o existencia de vías alternativas propia de la servidumbre de paso ( STSJG de 21-6-2005 ).

Hechas las anteriores precisiones, procede anticipar que la resolución que se dicta si bien es confirmatoria de la sentencia de instancia lo es por diferentes razonamientos jurídicos, pues, como luego se verá, en el caso que nos ocupa, no concurre ninguna presunción legal sobre la existencia de una posible serventía, ni la prueba practicada ha demostrado su existencia quedando en una mera alegación carente del correspondiente respaldo probatorio, prueba que, como queda dicho, compete a la demandada que es quien la alega. Por lo contrario, la conclusión que se obtiene de la prueba practicada es que existe un título de adquisición de la servidumbre, aunque no esté documentado, siendo este por acuerdo o convenio alcanzado entre los litigantes que se pone de relieve a la vista de la existencia de hechos o actos concluyentes inequívocos que permiten deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios.

Al respecto, analizando la prueba practicada, se puede establecer como acreditado que ambos litigantes, tras el Cuaderno particional de fecha 6 de marzo de 1976, decidieron dividir de hecho la finca adjudicada en proindiviso y al 50% (finca nº 1 del inventario, folios 86, 95 vuelto y 97). Que dicha finca estaba cerrada sobre sí. Que en la referida finca existía un camino de acceso a la parte posterior de la misma que pasaba por el centro de la misma. Que la finca objeto de división da paso a una finca colindante, aunque en la actualidad, no se haga uso del mismo. Que los litigantes acordaron la modificación de dicho camino de acceso a la parte posterior de la finca y situarlo en la parte más próxima al linde Sur de la finca (muro propio que separa era de Baldomero ). Que el camino para acceder a la parte posterior de la finca (parcela adjudicada a la demandada) discurre por la parcela adjudicada al actor. Que las parcelas resultantes de aquella división de hecho -acordada por los litigantes- de la finca, están inscritas en el Catastro a nombre de cada uno de ellos. Que tras el acuerdo alcanzado, la demandada construye en 1981 su vivienda en la parte posterior de la finca (parte que le correspondía conforme a dicho acuerdo) y procede a su cierre.

En consecuencia, del análisis de la prueba practicada, se puede establecer como acreditado que, cuando menos desde esa fecha (1981) la demandada accedía a su finca por el camino que discurre por la finca del actor y que éste ahora le discute. Y así resulta de la testifical y es admitido por el propio actor, llegando a precisar la demandada, al prestar declaración, que de no ser así "no aceptaba la finca en la que construyó". Que del resultado de la prueba se constata que sobre la invocación que hace la demandada de la copropiedad y coposesión con el demandante del referido camino de acceso nada ha quedado acreditado, extremo que por lo demás choca con la propia división de hecho realizada por los litigantes de la finca matriz y con la superficie que de hecho adjudicaron en esa división a cada una de las parcelas resultantes y fueron llevadas de ese modo al Catastro. A mayor abundamiento, no concurre la presunción de serventía que actualmente establece el artículo 78 de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia . Ni el paso fue establecido en la partición de herencia de 1976 ni aparece referido el camino en la finca en cuestión ni se aprecia en que medida contribuyó la demandada, como es normal, a la cesión de terreno para la constitución de la serventía. Frente a ello, lo que sí consta, y ninguna duda existe, es que tras el Cuaderno particional los litigantes acordaron, de una parte, la división de hecho de la finca que se les había adjudicado en proindiviso y por partes iguales, y de otra, la modificación del camino de acceso a la parte posterior de la finca (adjudicada a la demandada), y que tras ese acuerdo la demandada viene haciendo uso del camino durante un largo periodo de tiempo, obsérvese que la construcción de la vivienda por la demandada se empieza en el año 1981 y que la finca adjudicada a la demandada carece de acceso a camino público (así resulta de la pericial judicial). El examen de la prueba practicada, es decir, los hechos acreditados permiten llegar a la conclusión de que efectivamente ha existido un acuerdo o convenio sobre el extremo objeto de litigio (relación de servidumbre entre las fincas de los litigantes) puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes que permiten deducirlo, por lo que el paso no era ejercitado con base en la simple tolerancia, como sostiene el demandante, sino en la existencia de un título que impone un gravamen real sobre el predio del actor. En este sentido, señalar que en materia de constitución de servidumbre cabe la posibilidad de que el título pueda consistir en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen ( STS de 21-12-1990 ).

Así el artículo 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia dispone que «A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico..» y el artículo 87.2 que «2 . A constitución inter vivos da servidume de paso por negocio xurídico será válida calquera que sexa a forma en que se realice, sempre que o propietario do predio servente prestase o seu consentimento expresa ou tacitamente, e que a súa existencia se poida apreciar derivada de actos ou feitos concluíntes». Los hechos probados evidencian que existió una voluntad favorable por parte de los litigantes sobre la constitución de la servidumbre de paso. No de otra forma cabe entender la utilización por la demandada del camino litigioso desde 1981 - admitido expresamente por el demandante - el que la demandada haya construido la vivienda y orientado la entrada de la misma al referido acceso, el que la demandada haya cerrado la finca adjudicada y todo ello sin olvidar que la finca de la demandada carece de acceso a camino público y que el camino que discurría por el centro de la finca haya sido modificado, siendo situado en la parte próxima al linde Sur de la parcela del actor. No nos hallamos en presencia de un paso simplemente tolerado, pues no es verosímil que esa mera tolerancia explique la existencia de ese paso que se mantiene durante tan largo período de tiempo y que se respete cuando la demandada edifica la casa y cierra su finca teniendo en cuenta el acceso que ahora discute el actor, máxime constando acreditado que en la realidad el acceso, por el linde Norte y Este de la finca de la demandada, no es viable. Consecuencia de todo ello es que la acción negatoria de servidumbre de paso debe ser desestimada.

Lo así resuelto es conforme a la STS de 24-2-1997 , seguidora de 6 de diciembre de 1.985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 -. Y que no cabe mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así resulta de las sentencias de 20 de octubre de 1.993 , en sintonía con la de 26 de junio de 1.981 , y 1 de marzo de 1.994 . Cuestión que se reitera en la STSJG 33/2006, de 24 de octubre , donde se realiza un pormenorizado estudio del tema relativo al título adquisitivo de las servidumbres, considerándose por tal cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente. Distinguiendo de otro lado entre lo que es un acto de mera tolerancia, de simple abandono o complacencia, del propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico.

Finalmente, frente a la invocación que hace el recurrente sobre el acceso directo de la finca de la demandada a la vía pública, con fundamento en que linda con vía pública, señalar que de lo obrante en autos y del resultado de las pruebas practicadas en especial a la vista del resultado de la pericial judicial, no es posible obtener la conclusión que sostiene el actor en el hecho tercero de la demanda, toda vez que frente al informe pericial aportado por la actora con su demanda (folios 28 y siguientes) en el que el perito se limita a señalar, de una parte, que la finca de la demandada linda por el Norte con camino y por el Este - Sur con pista de concentración parcelaria, y de otra, que se puede servir de los mismos para su acceso, disponemos del informe pericial judicial (folios 146 y siguientes), mucho más amplio, preciso y esclarecedor de la real situación de la finca de la demandada. A tenor de la referida pericial judicial, la realidad que resulta, esto es, la situación vigente de la finca de la demandada, es que si bien es cierto que la finca de la demandada por el lindero Norte tiene un camino peatonal, el mismo sólo podría utilizarse, de habilitarse, para acceso peatonal y que asimismo, en cuanto al lindero Este efectivamente existe una pista de tierra de concentración parcelaria, respecto de la que, a tenor de la aprobación inicial del P.X.O.M. del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, existe una previsión de convertirse en un vial de 12 metros de ancho, circunstancia que unida a que la desembocadura de aquel vial peatonal -en la esquina sureste de la finca- se ensancha, existiría la posibilidad de acceder a la finca por el lindero Este para lo cual, además, habría que salvar el desnivel existente entre la cota actual del terreno de la finca de la demandada y la de la pista de concentración parcelaria. En consecuencia, de lo así expuesto, la realidad que resulta es que la finca de la demandada, en la actualidad, no tiene acceso a camino público, lo que impide entender, como sostiene el actor, que no exista necesidad real y acreditada de servidumbre.

Por todo lo expuesto, la solución no puede ser otra más que la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto desestima las peticiones tercera y cuarta formuladas en el suplico de la demanda, si bien, por los razonamientos jurídicos que se acaban de exponer.

Tercero.- No obstante confirmarse la sentencia recurrida, no procede la imposición de las costas de este recurso, dada la complejidad fáctica del asunto, de la que son muestra los distintos razonamientos jurídicos de la presente resolución y la sentencia de instancia, todo ello de conformidad con la excepción prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que remite el 398 de la misma.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 29 de septiembre de 2008 , en autos de Juicio Ordinario nº 1.051/2007, sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, si se fundamentase en infracción de normas de Derecho Civil de Galicia, debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANESTO nº 0030 - 1846 - 42 - 0005001274 clave de ingreso 1505-0000-12-0130-10; sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.