Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7102/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 514

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ RODRÍGUEZ

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INST. 6 (FAMILIA) DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7.201/10-R

JUICIO Nº 556/09

En la Ciudad de Sevilla a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Alberto , representado por la Procuradora Dª ISABEL MARTÍNEZ PRIETO, que en el recurso es parte Apelada, contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª PATRICIA ABAURREA AYA, que en el recurso es parte Apelante. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de Marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Isabel del Carmen Martínez Prieto en nombre y representación de D. Alberto contra Dª. Ofelia , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Alberto y Dª. Ofelia con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio y de la sociedad de gananciales.

4.- La vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Ronquillo (Sevilla), quedará en uso y disfrute del hijo menor y la hija económicamente dependiente, en compañía del padre. La madre podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, debiendo entregar al esposo las llaves del domicilio familiar.

5.- El hijo menor quedará en compañía y bajo la custodia del padre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el menor el derecho a visitarla, comunicar con él y tenerlo en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio del hijo , sin que se establezcan criterios mínimos dada la edad del menor, 17 años, si bien ambos progenitores, en particular el padre con la que actualmente convive Jose Mª., deberán fomentar la relación del menor con el progenitor no custodio, la madre, y conseguir que el contacto sea cada vez más fluido.

7.- En concepto de alimentos para el hijo menor, Jose Mª., y para la hija económicamente dependiente, Raquel, Dª. Ofelia abonará a D. Alberto por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIEN EUROS (100 €) , de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística. La pensión alimenticia se ha señalado en atención al acuerdo alcanzado por las partes y al que no se ha opuesto el Ministerio Fiscal, en atención a la precariedad de la situación económica actual de la madre, sin perjuicio de que pueda solicitarse un aumento de la pensión si variasen las circunstancias.

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos cónyuges -como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social-, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas...".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Se limita el objeto de debate en esta segunda instancia a los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, alegándose en el escrito de interposición de recurso que la demandada representa el interés más necesitado de protección pues carece de ingresos para poder alquilar una vivienda.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el presente caso se otorga al padre la guarda y custodia del hijo menor, conviviendo también con el mismo la otra hija, ya mayor de edad pero que todavía no ha alcanzado plena independencia económica y en consecuencia debe atribuirse al actor el uso de la vivienda familiar, sin que el traslado temporal a otra vivienda , pueda motivar un cambio en la atribución del uso de la vivienda debiendo tenerse en consideración que de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 96 representan los menores el interés más necesitado de protección

TERCERO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la naturaleza del presente procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Ofelia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.