Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 46/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/001218

A.p.ordinario L2 46/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 169/09

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Recurrente: Remigio

Procurador/a: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Recurrido: C.P.CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE DURANGO

Procurador/a: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

SENTENCIA Nº 514

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En la Villa de Bilbao a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 169/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante: Remigio , representado por la Procuradora Sra. Alvarez de Amezaga y dirigido por el Letrado Sr. Zulueta San Nicolás; como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE DURANGO, representada por la Procuradora Sra. Serralta García y dirigida por la Letrada Sra. Achotegui Eizaguirre.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de Noviembre de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE DURANGO contra D. Remigio representado por la procuradora Dª Ana Idocin y en consecuencia declaro que la obra que la parte demandada ha ejecutado en la terraza-jardin de la vivienda NUM001 sita en la DIRECCION000 NUM000 de Durango vulnera los Estatutos de la Comunidad y la Ley de propiedad Horizontal habiéndose ejecutado sin consentimiento de la Junta de Propietarios y condeno a la parte demandada a retirar a su costa la estructura que ha instalado en la terraza de la vivienda NUM001 sita en la DIRECCION000 NUM000 de Durango, reponiendo la terraza al estado anterior a su instalación.

Así mismo, se condena expresamente a la demandada a pagar las costas causadas en el juicio.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Remigio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 46/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que a solicitud de la parte apelante se recibieron los autos a prueba en esta segunda instancia, declarándose la pertinencia de la testifical propuesta. En la vista del recurso de apelación de fecha 1 de Junio de 2010 se acordó, dado que el testigo se encontraba en Argentina sin fecha prevista de vuelta a España, el nombramiento de perito para que elaborase el oportuno dictamen.

CUARTO.- Que hecho de nuevo el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del Recurso, se celebró ésta ante la Sala el pasado día 22 de Septiembre de 2010, cuyo acto quedó registrado en el medio técnico que permite la reproducción de la imagen y el sonido.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Remigio la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta y en su consecuencia se deja sin efecto el fallo de la misma en tanto que ordena retirar la marquesina estructura instalada por el hoy apelante. Justifica dicha petición en la errónea valoración de la prueba al incidir en que no se ha precisado la existencia de marquesina como placa metálica, sino que se trata de un elemento distinto, policarbonato, y que en definitiva ello era un elemento irrelevante. Sustentado a lo largo de su disertación que ello ni altera la estética, no es visible desde la calle, ni altera elementos comunes. Incidiendo en sus consideraciones en que, por ello, no era necesaria la autorización comunitaria, e ilustrando sus argumentaciones con jurisprudencia fundamentalmente de las Audiencias Provinciales.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Al objeto de dar respuesta a la cuestión debe señalarse que igualmente constituye una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son ejemplos las SSTS, Sala 1ª, de 27 Oct. 1961 , 30 Nov. 1965 , 14 Agos. 1971, 2 Jun. 1983 y 29 Abr. 1985 , entre otras muchas, así SAP Castellón, de 2 May. 1992 y de 30 Sept. 1993 , interpretando los artículos 3.a) y b), 7.1 y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ha venido estimando que la construcción de una marquesina o voladizo de considerable extensión superficial - como sucede en el presente caso- y con sujeción en la fachada o pared externa del edificio, que constituyen elemento común del inmueble aunque sean los que delimitan el piso o local propio ( SSTS, Sala 1ª, de 14 Jul. 1992 y 24 Feb. 1996 ), si bien no implican una modificación de los elementos arquitectónicos ni alteran la seguridad del edificio, sí que afectan a su configuración exterior ya que se fija sobre la fachada situando en ella la marquesina.

TERCERO.- En el presente supuesto, debe ser confirmada la resolución recurrida, pues reexaminadas las actuaciones, éstas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Asi, se incide en la legalización de la obra, a efectos administrativos, y con observancia normativa. Ello no obstante,no necesariamente aminora la obligación de, por las características de la obra, obtener el consentimiento comunitario en cuanto que afecta a elementos comunes. Y ello como principio general.

La parte apelante no desvirtua las siguientes consideraciones: 1) Que con independencia del mayor o menor campo visual, es lo cierto que las características de la marquesina o estructura si son ciertamente apreciables. No puede ser negado, sea el angulo que se considere -y no exclusivamente desde la calzada-, su evidente e indisimulada presencia. 2) Es obvio que altera la configuración exterior. Es una estructura que aún no con la solidez de otras posibles que sin duda pudieran evidenciarse, se inserta en una fachada que es elemento común, y por tanto alterando su componente, y por ende siendo necesario el consentimiento de la Junta de Propietarios. 3) Igualmente ha de señalarse que no puede predicarse la discriminación que se señala pues los toldos del resto de convecinos no tienen idénticas características.. Por último en esta alzada y con inmediación se practicó prueba pericial, la cual pone de manifiesto claramente el carácter de la estructura "... cobertizo con estructura de aluminio lacado blanco que además del anclaje a la fachada tiene tres patas fijadas al suelo y una estructura de viguetas en toda su longitud, sobre las cuales se han colocado planchas de policarbonato ..."; sobre esta estructura existe un toldo enrollable, éste si similar al de otros convecinos. Señala el citado informe pericial la afectación a la previa configuración de la fachada exterior precisamente por tratarse de un elemento saliente, con alineación de carácter sólido y rígido. Ciertamente no hace una valoración negativa estética, desde la subjetividad que el mismo incide, si bien no desmerece la edificación, si indudablemente no son fácilmente desmontables. En todo ello se ratifica en el acto de la vista.

Lo que antecede sirve a la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Remigio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango en autos de Procedimiento Ordinario 169/09 de fecha 6 de Noviembre de 2009 y de que este rollo dimana yCONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 004610. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.