Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 474/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00514/2010

SENTENCIA núm. 514/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Trece de Septiembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1940/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 474/2010, en los que aparece como parte apelante D. Emilio , representada por el Procurador Sr. Isiegas Gesner y asistido por el Letrado Sr. Piazuelo Martínez; y como parte apelada ARAGONIA VIVIENDAS Y GESTIÓN S.L., representada por el procurador Sr. Cortes y asistida por el Letrado Sr. Uriel, y BANCO PASTOR S.A., representada por el Procurador Sr. Giménez Navarro y asistida por el Letrado Sr. García Huici; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de Marzo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, en representación de D. Emilio , contra ARAGONIA VIVIENDAS Y GESTION SL Y BANCO PASTOR, representados respectivamente por los Procuradores CORTES Y GIMENEZ NAVARRO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda contra ellas entablada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal D. Emilio se Interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. No solicitada por las partes prueba alguna, tras los trámites legales se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitó la actora acción resolutoria del contrato de compraventa celebrado con la promotora demandada y consiguiente devolución por la entidad bancaria avalista de las cantidades entregadas. La actora alegaba alteración no consentida del objeto de la compraventa, al haberse modificado las características y orientación de la vivienda, el retraso en la entrega y la falta de obtención de la oportuna licencia de primera ocupación que acredita la adecuación de la nueva vivienda a las exigencias de las normas administrativas. Las codemandadas se opusieron a la demanda y esta fue íntegramente desestimada.

Contra la sentencia recaída se alza la demanda, alegando error de hecho en la valoración de la prueba, por estimar no coincide lo vendido y lo entregado, esto es, por alteración del objeto de la compraventa, en cuanto las características de la vivienda ofrecida no son las pactadas en el contrato celebrado.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

A la vista del escrito de recurso parece que la recurrente consiente en que la entrega de la vivienda se realizó en plazo, si bien cuestiona tanto la adecuación del inmueble a la legalidad administrativa como la identidad entre lo vendido y lo entregado.

TERCERO.- Existencia de incumplimiento por modificación del objeto del contrato.

El examen de las actuaciones muestra que no existe error alguno por parte de la juez a quo en la valoración de la prueba. Efectivamente, el examen de la documental muestra que la vivienda que se pretende entregar es similar en calidades y superficie a la que fue objeto del contrato, que el cambio de orientación de la misma se debió a la necesidad de adecuar al PGOU vigente en la Puebla del Alfinden el proyecto de la edificación, según se desprende tanto de la solicitud de Modificación del Proyecto Básico del edificio sito en la C/ Joaquín Costa Nº 18 de la Puebla del Alfinden (Doc. Nº 2 de la contestación a la demanda de Aragonía Viviendas y Gestión SL), como del informe que emite dicho el Ayuntamiento de dicha localidad y que obra en autos (folio 193 de la causa). De dichas documentos y de la explicación que dio el Arquitecto Sr. Octavio en el acto del juicio se desprende que la modificación era necesaria para evitar que se infringiesen los arts. 2.4.5 y 2.5.2 del PGOU de la referida localidad en cuanto a altura en semisótano, rasante del suelo de la planta baja y acceso a garajes. Por ello, no cabe duda con independencia de que pudiera o no haber sido prevista tal diferencia de cotas entre los niveles de las rasantes de las calles con anterioridad a la confección del proyecto y obtención de la licencia, que la modificación de la obra no obedeció al capricho de la vendedora sino de las circunstancias técnicas referidas.

El resultado es una vivienda con la misma distribución, algo más de superficie en la misma (apenas dos metros cuadrados) y un sustancial aumento de la de la terraza, unos ocho metros. La única diferencia se halla en la orientación de la vivienda, esto es, la fachada da a la calle Joaquín Costa que es una calle más importante, con acera y mayor circulación de vehículos y personas, y no a la C/ Francisco de Goya como estaba inicialmente previsto, que es una calle secundaria, sin acera asfaltada y que no ha acreditado la actora, pese a haberlo alegado, que tenga carácter peatonal -por el contrario las demandadas alegan que está plenamente abierta al tráfico rodado-.

Sobre estos hechos, la parte actora siempre ha defendido, la testifical de su pareja Sra. Sacramento se movió en esta línea, que la apertura de los huecos de la vivienda a la calle Francisco de Goya era para ella esencial por ser una calle más tranquila. Sin embargo no se puede dar como acreditado este extremo y ello por lo siguiente:

a) Alegan ambas partes que hubo diversas ofertas de cambio de vivienda al actor por parte de la promotora demandada desde marzo de 2008 que fueron rechazadas. Esto tiene una lectura equívoca y pudiera significar tanto el interés del mismo en obtener la vivienda en los términos en que fue pactado o, por el contrario, la indiferencia del comprador ante el cambio propuesto, dada su conformidad con el mismo.

b) El Actor jamás antes de octubre de 2007 mostró su disconformidad con el cambio de orientación de la vivienda, pese a conocerlo desde marzo de 2008, ni siquiera en la comunicación de septiembre de 2008, en la que alega como causa de la resolución el mero retraso en la entrega, hace referencia al mismo.

c) No solo no mostró su desacuerdo sino que siguió abonando las cantidades pactadas a la constructora e incluso, si hemos de creer a los testigos Sr. Victorino , encargado de ventas de la demandada, y Don. Octavio , arquitecto de la obra, solicitó cambios en la vivienda comprada, como puede ser la sustitución de una bañera por el plato de ducha originario.

d) En definitiva ninguna prueba objetiva, fuera de la testifical de la pareja de la actora de cuya veracidad puede dudarse por tener tal condición, ha acreditado que la orientación y no las características en su conjunto de la vivienda fuera el criterio determinante de la suscripción de contrato de compra de la misma.

e) Sentado lo anterior, no cabe duda que el mantenimiento de la configuración de la vivienda y el aumento de la superficie imponen que deba estimarse que mantiene las características que determinaron su adquisición e incluso son mejoradas en algunos extremos.

f) Por último, la orientación a una calle principal y no a una secundaria, en esto se acoge como veraz al manifestación del arquitecto Don. Octavio , determina objetivamente un mayor valor económico de la vivienda, máxime si no se acredita en este caso que la denominada calle secundaria, la de Francisco de Goya, fuera meramente peatonal, pareciendo de lo actuado y como ya se ha dicho que está abierta al tráfico siquiera sea "para accesos legalizados" (folio 194 de la causa).

En consecuencia no está acreditado aquel incumplimiento contractual que frustra de forma definitiva las expectativas de la parte contratante y hace la cosa impropia para el uso que ha sido destinada, lo que determina la íntegra desestimación del motivo de recurso

CUARTO.- Existencia de inidoneidad del objeto por faltar la licencia de primera ocupación de la vivienda.

Cuestiona la recurrente la resolución recurrida por estimar que la falta de licencia de primera ocupación es reveladora del incumplimiento del plazo pactado, pues a falta de la misma, que acredita la adecuación de la obra a las condiciones de la licencia y a la normativa urbanística y, en definitiva que la vivienda es habitable y apta para el fin para el que fue comprada, no puede estimarse entregada en plazo y con arreglo a los términos pactados.

Consta al folio 193 de la causa que a fecha 16 de febrero de 2010 no se había concedido la licencia de primera ocupación solicitada por las siguientes causas:

-Informe desfavorable del Técnico municipal en el que se hace constar la siguiente deficiencia: "Los huecos de los rellanos de la escalera, cerrados con celosía, deberán de tener la condición de que no sean accesibles, por lo que se deberá disponer protección perimetral o barandilla".

-Informe de la Policía Local en el que consta: "El cable eléctrico está colgando de los árboles y el tubo eléctrico en la fachada".

Dichas deficiencias no han sido subsanadas a la fecha del informe.

Según la declaración del arquitecto las deficiencias no tienen transcendencia respecto a las condiciones de la vivienda vendida, amén de que ya se ha girado la visita de inspección para corregir las mismas.

Respecto a la falta de licencia de primera ocupación esta Audiencia ha realizado diversos pronunciamientos, así, ha declarado la existencia de incumplimiento contractual en supuestos en que "ni existía escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal inscrita, con las consecuentes limitaciones en la distribución hipotecaria, elevación a público de la compraventa...etc. Ni reunía las condiciones mínimas para su "ocupación". Aún hoy el Ayuntamiento sigue insistiendo en que la ausencia de obras exigidas urbanísticamente a la promotora no permite garantizar a esas viviendas los "servicios mínimos urbanísticos"( auto de 19 de marzo de 2010 de esta Sección). En otras ocasiones, aun de forma incidental y no como ratio decidendi ha entendido que su sola falta no produce tales consecuencias: "Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria de los tribunales entiende que la obligación de entrega de una vivienda alcanza la de la licencia necesaria para su ocupación que acredite que cumple la regulación urbanística la exigencias urbanísticas y las condiciones precisas para su habitabilidad (STS nº 455/2007, de 19 de abril, nº 1032/2002, de 31 de octubre, SAP Madrid de 10 de febrero de 2009 ) no lo es menos que también ha distinguido entre los supuestos en que la licencia no es entregada porque no puede ser obtenida por falta de las condiciones objetivas para alcanzarla o por la pasividad de la promotora, de aquéllos otros en que la obra se haya perfectamente terminada y sólo falta el trámite administrativo (STS de 12-3-2009 y 15-11-1999 ) y, además, la sola mención a la cédula de habitabilidad no excluye que haya sido acreditada la habilidad de la vivienda construida mediante la licencia municipal equivalente de primera ocupación, que tiende a prevalecer sobre la cédula de habitabilidad, como lo prueban las nuevas normas que comienzan a suprimir aquélla, cual ocurre con el D 60/2009, de 14 abril del Gobierno de Aragón, por el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y fomentar la rehabilitación 2009-2012 y el D Ley 1/2009, de 14 abril Departamento Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de Aragón que aprueba el Plan especial de dinamización del sector de la vivienda y se autoriza la prestación de avales por el Gobierno de Aragón, que es por lo demás lo ocurrido en el presente caso, en el que la ejecutada ha aportado la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento de Santa María de Huerva, junto los certificados necesarios para obtenerla, todos ellos de fecha no posterior a la prevista en el contrato como fecha de entrega" (auto 10 de septiembre de 2009 de esta Sección) y, ya como ratio decidendi, puede citarse también el auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 20 de nombre de 2009. De otra parte, también por sentencia de la Sección Cuarta de 3 de marzo de 2006 se declaró que "como señala la AP Barcelona, Sección 14ª, en su sentencia nº 396/05, de 22 de Junio , la licencia de primera ocupación o de primera utilización (arts. 169 y 172 de la Ley 5/1.999, de 25 de Marzo , urbanística, de las Cortes de Aragón), no tiene más finalidad que la de contrastar por la Administración competente que se ha respetado en la realidad la licencia municipal de obras otorgada en su momento para determinada obra constructiva, y si ésta se adecua o no a las condiciones establecidas en dicha licencia y si, por tanto, el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede, por tanto, habilitarse para el uso a que se destina (STS 3 de Noviembre de 1.999 ). La falta de licencia de primera ocupación no se puede considerar sin más precisión como un supuesto de incumplimiento esencial del contrato de compraventa, porque, como señala la referida sentencia de la AP Barcelona, se mueve en una órbita (la administrativa) ajena a lo pactado por las partes en dicho contrato, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a los compradores por los defectos sobre el proyecto".

En el presente supuesto, no cabe duda que las deficiencias no guardan relación alguna con la vivienda vendida, una de ellas es colocar una mera barandilla en una zona común y la segunda de ellas es la correcta colocación de un cable, que parece ser de alumbrado y, por ello, ajeno al uso de la vivienda y sus servicios. Por tanto, no existe inidoneidad del objeto del contrato para la finalidad pactada, ni se frustra el fin del contrato. Todo ello sin perjuicio de que la actora o cualquiera de los titulares de viviendas o garajes en el edificio insten la oportuna subsanación de los defectos perseguidos, que en todo caso no impiden la ocupación y correcto uso de las viviendas, que carecen de defectos que impidan la satisfacción contractual del comprador.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Emilio contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Zaragoza en los autos número 1940/2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.