Sentencia Civil Nº 514/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 242/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 242/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 34/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Olot

SENTENCIA Nº 514/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintinueve de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 242/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad BELLAPART, S.A., representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. ENRIC AMETLLER ABELLA; y como parte apelada la entidad ACIEROID, S.A., representada por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNÁNDEZ FELIU, y dirigida por el Letrado D. ORIOL RÀFOLS VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 34/2009, seguidos a instancias de la entidad ACIEROID, S.A., representada por el Procuradora Dña. MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ y bajo la dirección del Letrado D. ORIOL RÀFOLS VIVES, contra la entidad BELLAPART, S.A., representada por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU, bajo la dirección del Letrado D. ENRIC AMETLLER ABELLA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por ACIEROID, S.A, contra BELLAPART, S.A, y condeno a la demandada a satisfacer la suma de 224.536,32 € más los intereses legales desde el 27 de marzo de 2007, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional presentada por BELLAPART, S.A, contra ACIEROID, S.A, con imposición de costas a la actora reconvencional".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 7/2/11 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en tanto no entren en contradicción con los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por BELLAPART, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Olot de fecha 7 de febrero de 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por ACIEROID, S.A. y desestimó íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la apelante.

TERCERO.- I.- La actora fue subcontratada por la demandada para la realización de trabajos en la obra del edificio "Caixa Forum" de Madrid. La demandada había sido subcontratada por la contratista principal, FERROVIAL para la realización del recubrimiento de la fachada del mencionado edificio. Las partes firmaron el 15 de marzo de 2005 contrato en el que se identifican los trabajos a realizar y se establece el plan de trabajo (anexo I), en cuyo cumplimiento la actora debería haber iniciado los trabajos el 27 de junio de 2005 y finalizarlos en el mes de noviembre de ese mismo año. El planning inicial no pudo cumplirse al no estar acabados los trabajos de estructura que, con carácter previo a la intervención de la actora, debía realizar FERROVIAL. Finalmente la actora inició los trabajos encargados, prolongándose en el tiempo su realización, de tal suerte que en septiembre de 2006, tras 9 meses de trabajo en los que se habían producido todo tipo de incidencias y modificaciones de la planificación, la actora había realizado únicamente una parte de los trabajos encargados. En junio y septiembre de 2006 la actora remitió a la demandada informes de obra en los que concreta la valoración económica de los trabajos realizados teniendo en cuenta la incidencia en el coste de las obras de la falta de cumplimiento de la planificación, así como los trabajos adicionales no previstos en el presupuesto inicial. La demandada no atendió los requerimientos de ajuste de precio contenidas en las mencionadas comunicaciones, por lo que a finales de septiembre de 2006 la actora abandonó la obra. La demandada comunicó en el mes de noviembre a la actora que la contratista principal le había rescindido el contrato, lo que era causa de resolución del que vinculaba a los litigantes. La actora reclama las cantidades que se le deben por trabajos realizados y no pagados, trabajos adicionales, incremento de planning y suministro de material.

II.- La demandada se opone a la pretensión de la actora sin negar la existencia de la relación contractual ni de los sucesivos retrasos y modificaciones en el planning de ejecución de los trabajos, si bien alega que los retrasos no le son imputables, sino que fueron debidos al retraso en la ejecución de la estructura por parte de la contratista principal, FERROVIAL. Afirma que la paralización por parte de la actora de los trabajos a ella encomendados constituye un incumplimiento contractual y es causa de resolución con arreglo a lo dispuesto en las cláusulas decimosexta y decimoséptima del contrato. Se opone a los conceptos e importes reclamados. Interpone demanda reconvencional en reclamación de los prejuicios que le causó el abandono injustificado de la obra por parte de la actora que motivó que la contratista principal, FERROVIAL, resolviera el contrato, dejándole de pagar diversas cantidades y ejecutando los avales que le habían sido entregados en garantía de cumplimiento.

III.- La demandada en reconvención se opuso a la demanda negando la existencia del incumplimiento contractual que se le imputa y afirmando una vez más el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones derivadas del contrato.

IV.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y desestima íntegramente la reconvención declarando la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada en cuanto al plazo de ejecución de la obra contratada. Por otra parte, tras el examen exhaustivo de las partidas cuyo pago se reclama rechaza algunas de ellas por improcedentes. Declara la inexistencia de incumplimiento contractual imputable a la actora, por lo que desestima la reconvención.

V.- La apelante funda su recurso en error en la valoración de la prueba y error de derecho.

Los motivos de impugnación pueden resumirse como sigue:

a) Nulidad del auto de 26/03/09 desestimatorio de la petición de intervención provocada en el proceso de FERROVIAL, que deriva a su entender de la falta de motivación de la resolución, así como la indebida inaplicación del artículo 1597 del Código civil .

b) Nulidad de pleno derecho de la sentencia por falta de motivación suficiente.

c) Error en la valoración de la prueba por inaplicación de las cláusulas decimosexta y decimoséptima del contrato que vincula a las partes y que regulan los supuestos de suspensión de la obra y resolución contractual. Error en la valoración de la prueba al no haber sido tomada en consideración la documental aportada por la apelante de los que resulta que la actora conocía y aceptó la problemática de la obra y se comprometió a adaptar el montaje a las necesidades de la misma.

d) Error en la valoración de la prueba en relación con la que contiene la sentencia de los informes periciales aportados. Infracción de la doctrina de los actos propios.

VI.- La apelada se opone al recurso interpuesto con base en los siguientes argumentos:

a) No existe la denunciada nulidad de actuaciones invocada de adverso, ya que no se ha producido indefensión. Asimismo el artículo 14 de la LEC no permite la intervención provocada con base en el artículo 1597 del Código civil .

b) La sentencia de primera instancia es una resolución perfectamente razonada y motivada exhaustivamente.

c) La sentencia de instancia no incurre en error de valoración de la prueba ni en derecho como pretende la recurrente.

CUARTO.- Nulidad del auto de 26/03/09 y de todas las actuaciones posteriores. Nulidad de la sentencia por falta de motivación suficiente.

I.- Plantea la recurrente la nulidad de lo actuado a partir de la no admisión de la intervención de un tercero en el procedimiento solicitada por ella misma. La demandada solicitó en el escrito presentado el 3 de marzo de 2009 la intervención de FERROVIAL, en tanto que contratista principal de la obra de la que trae causa la reclamación de cantidad a la que se opone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC y ello por entender que procede tal intervención, ya sea con base en lo dispuesto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 39/99 de Ordenación de la Edificación , o en el art. 1597 del Código Civil .

El Juzgado rechazó dicha intervención por auto de fecha 26/03/09 que la recurrente pretende nulo.

La intervención procesal puede definirse como el acto por el cual, quien no es parte en un proceso, ingresa en él defendiendo sus intereses que pueden ser coincidentes con los del actor o con los del demandado. La intervención puede producirse de modo voluntario, porque así lo decide quien era en principio ajeno al proceso, o de modo provocado o forzado. En el presente supuesto se pretende la intervención provocada de FERROVIAL en el proceso que se sigue en reclamación de cantidad entre el subcontratista y el contratista de la obra en la que FERROVIAL actúa como comitente. Mediante la solicitud de intervención provocada pretende la apelante que el Juzgado notifique fehacientemente a FERROVIAL la existencia del proceso, fin de que ésta decida si interviene o no en el mismo. El artículo 14.2 de la LEC establece que para que el Juez pueda ordenar la llamada al tercero será necesario que dicha posibilidad sea expresamente reconocida en la Ley.

Así las cosas la pretensión del apelante y el motivo de recurso debe ser rechazada y no sólo porque, como pone de manifiesto la apelada, la resolución que se pretende nula no ha producido indefensión, pues la demandada puede en cualquier caso ejercitar las acciones que tuviera frente a FERROVIAL en defensa de su derecho, sino también y más directamente, porque pese a la existencia de un vínculo contractual entre la apelante y FERROVIAL, no existe la previsión legal que exige el artículo 14.2 de la LEC para permitir la entrada en el proceso de quien inicialmente no aparece como demandado.

No resulta aplicable en este supuesto lo previsto en la Disposición Adicional 7ª de la LOE que el apelante invoca ya que, como acertadamente recoge el juez a quo, la actora reclama por incumplimiento contractual y no al amparo de la citada ley que no resulta de aplicación en este supuesto. Por otra parte en modo alguno es posible admitir la intervención de FERROVIAL al amparo de lo dispuesto en el art. 1597 del Código Civil , pues como bien recoge la apelante en el escrito de recurso y tiene declarado esta Sala (por todas Sentencia de 11 de febrero de 2005 ) el artículo 1.597 del Código civil recoge, como entiende la doctrina científica mayoritaria, una acción directa a favor de trabajadores y suministradores, en contra del comitente. El ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra, no impide que también pueda ejercitarse la acción correspondiente contra el contratista, entendiéndose que ambas obligaciones son solidarias, de suerte que el subcontratista puede dirigirse indistintamente ya contra el comitente o dueño de la obra, ya contra el contratista, pues ambos responden solidariamente, aunque el comitente o dueño de la obra solamente responderá hasta el límite que el precepto señala ( SSTS de 29 de abril de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 2 de julio de 1997 ). Consecuentemente, el actor no viene obligado a demandar al comitente, en este caso a FERROVIAL, y es por ello que el precepto no prevé que sea llamado al proceso, de lo que resulta sin duda la corrección del auto que se pretende nulo y, como se ha anunciado ya, la desestimación del motivo de recurso.

II.- Pretende también la recurrente la nulidad de la sentencia impugnada por falta de motivación.

Es doctrina consolidada del TC que la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el derecho de acceso a los Tribunales, sino también el derecho a obtener del órgano judicial en todas las instancias una resolución motivada, razonada y congruente con las pretensiones deducidas en el proceso. La exigencia de una motivación suficiente se erige como garantía esencial para el justiciable en la media en que permite conocer las reflexiones que conducen al fallo, lo que impone un factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita el control mediante recursos. La motivación no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y cuestiones planteadas, sino que es suficiente la que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión. En definitiva, como tiene declarado el TS en Sentencia de 5 de noviembre de 1992 , la motivación suficiente no excluye una argumentación escueta y concisa, bastando que la resolución exprese las razones de hecho y de derecho que la fundamentan ( Sentencias del TS de 30 de abril de 1991 , de 7 de marzo de 1992 y de 28 de febrero de 2007 , entre otras).

Partiendo de este punto la sola lectura de la sentencia recurrida obliga a rechazar el motivo de recurso pues aparece como extensamente motivada, sin que quepa confundir, como hace la recurrente, la falta de motivación o congruencia con la no asunción por el Juez a quo de los argumentos en los que ésta funda su oposición, si bien respetando los términos en que se ha planteado el debate por las partes y razonando extensamente en cuanto a la valoración de las pruebas y los criterios jurídicos en que fundamenta la decisión. No puede admitirse en modo alguno que la sentencia recurrida adolezca de falta de motivación o sea incongruente, sin perjuicio de que la parte pueda combatir el fallo por entender que incurre en error en la valoración de la prueba o error de derecho, como así alega en los siguientes motivos de recurso.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba por inaplicación de las cláusulas decimosexta y decimoséptima del contrato que vincula a las partes y que regulan los supuestos de suspensión de la obra y resolución contractual. Error en la valoración de la prueba al no haber sido tomada en consideración la documental aportada por la apelante de los que resulta que la actora conocía y aceptó la problemática de la obra y se comprometió a adaptar el montaje a las necesidades de la misma.

De forma desordenada en dos motivos de recurso que a efectos de resolver conviene agrupar en uno solo, sostiene la apelante que la sentencia recurrida incurre en error en valoración de la prueba y error de derecho que afectaría a dos cuestiones: a) el incumplimiento del contrato por parte de la apelante, cuando en realidad fue la apelada la que incumplió al abandonar la obra durante más de cuatro semanas, b) la aceptación por la apelada de los sucesivos planes de obra y la no afectación de su trabajo por los sucesivos retrasos.

La apelada impugna el recurso afirmando que no existe la paralización de la ejecución del contrato que le imputa la apelante, sino que la retirada de la obra que se produjo en septiembre de 2006 debe entenderse como la articulación de la excepción de contrato no cumplido, pues el incumplimiento por la demandada de los sucesivos planes de obra le estaba causando graves perjuicios. Así concretamente afirma que en todo caso cumplió con su obligación al situar en obra los equipos y medios necesarios para llevar a cabo su trabajo, pero el incumplimiento del plan de obra le impidió realizarlo, con el consiguiente incremento de costes día tras día. Es incierto que no pudiera reclamar incrementos de precios por modificación del planning de obra, máxime si se tiene en cuenta que éste preveía la finalización de la obra encargada a ACIEROID en 12 semanas y, cuando finalmente la abandonó habían transcurrido 30 semanas desde el inicio de los trabajos.

La presente resolución ha de partir de la base fáctica que resulta acreditada y sobre la que se sustenta la sentencia de instancia.

1º El contrato que vincula a los litigantes preveía un planning de obra que obligaba a la apelada a finalizar los trabajos encargados en 12 semanas y desplazar a la obra determinado número de trabajadores. El contrato establece penalizaciones para el caso de incumplimiento por la apelada de dicho plazo.

2º El planning de obra pactado inicialmente quedó sin efecto antes de que la apelada iniciara la realización de los trabajos que se le habían encargado, tampoco se cumplieron los plannings acordados posteriormente.

3º La apelada informó por escrito a la apelante en julio de 2006 de la necesidad de reajustar el contrato de 15/03/05 como consecuencia del incumplimiento del planning, aportando una valoración económica. Reiteró dicha información en el mes de septiembre unida al requerimiento de respuesta. Al no obtener respuesta alguna la apelada abandonó la obra. En el momento en que la apelada se retiró de la obra habían transcurrido 30 semanas desde su entrada en la misma y pese a ello no había logrado ejecutar la totalidad de las obras encargadas.

La cuestión a resolver resulta ser la misma que la sentencia de instancia, determinar cuál de los litigantes incumplió el contrato y cuál debe ser la consecuencia de dicho incumplimiento.

La sentencia recurrida declara que fue la apelante la que incumplió el contrato y ello con base en los sucesivos incumplimientos del planning de obra cuya realidad no ha sido negada, a dicha conclusión se opone la apelante alegando en síntesis que el planning de obra obligaba únicamente a la actora y no a ella. El argumento así planteado no puede acogerse y ello porque, aunque el contrato únicamente establece sanciones al incumplimiento del plazo de ejecución de obra cuando el incumplidor sea el subcontratista, de tal previsión no resulta que la apelante no venga obligada a cumplirlo, ni que se haya establecido en interés únicamente del comitente o del contratista. Por el contrario, del propio contrato resulta que el plazo es un elemento esencial no sólo para el comitente, sino también para el contratista y subcontratista, en tanto el tiempo previsto para la realización de los trabajos encargados influye de forma decisiva en el precio de la obra contratada. Así resulta expresamente del informe pericial elaborado por el perito don Jose Augusto , aportado tanto por la actora como por la demandada, que en la pág. 44 (folio 316) dice textualmente que "la prolongación del planning de obra previsto y las modificación del sistema de montaje (..) alteran las condiciones económicas para la realización de los trabajos (..) incrementándose los costes previstos".

Ello sentado procede analizar si el retraso en la planificación inicial, así como la falta de cumplimiento de todas las que sucesivamente se fueron realizando constituye incumplimiento por la apelante de sus obligaciones. No le falta razón a la apelante cuando afirma que difícilmente se le puede imputar el incumplimiento del plazo cuando, por la naturaleza de los trabajos encargados y la solución constructiva adoptada, debía intervenir en la obra una vez la apelada hubiera finalizado sus trabajos, por lo que su actuación nada tuvo que ver con el retraso de las obras, imputable exclusivamente a la comitente FERROVIAL.

Pese a ello, al resolver la cuestión planteada no cabe obviar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil las partes vienen obligadas al cumplimiento de lo expresamente pactado y de "todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". El precepto declara el principio de buena fe en la contratación, vigente por lo demás en todas las ramas del derecho ( art. 7.1. del Código Civil ). La buena fe se constituye como un concepto objetivo que cumple la función de amortiguar el rigor de las normas y señalar a las partes la conducta a seguir. Se dirige no sólo al deudor, sino también al acreedor para que actúe según la confianza que en él depositó la otra parte.

Partiendo de lo anterior este Tribunal concluye que es posible imputar a la apelante un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato no tanto con base en el hecho de que las obras de ejecución de las fachadas de hormigón no avanzasen al ritmo previsto (hecho que le es ajeno pues es imputable exclusivamente a FERROVIAL), sino porque, pese a ser consciente de ello, como así resulta de la profusa correspondencia aportada a autos por una y otra parte, así como del modo en que dicho retraso estaba afectando a ACIEROID y los graves prejuicios que del mismo se derivaban, desatendió los requerimientos de ésta que, hasta por dos veces (julio y septiembre), solicitó una reunión para acordar un reajuste del contrato, poniendo de manifiesto de forma clara los perjuicios que para ella se derivaban del reiterado incumplimiento del planning de obra. La actitud de la apelante, aun siendo admisible con arreglo a la literalidad del contrato, constituye sin duda una grave contravención del principio de buena fe que debe informar la actuación de los contratantes según se expone en el párrafo precedente. La buena fe contractual obligaba a la apelante a atender los requerimientos de la actora y tratar de fijar cuanto menos un nuevo planning de trabajo, así como determinar el modo en que iba a producirse el reajuste del contrato a la vista de la modificación que en las condiciones de trabajo suponía el extraordinario retraso acumulado, así como los sucesivos cambios operados durante la ejecución.

El incumplimiento imputable a la apelante no tiene carácter resolutorio, pero resulta bastante para justificar el abandono de la obra por parte de la actora excluyendo la aplicación de la cláusula 17 del contrato. Ello no obstante debe afirmarse que al abandonar la obra en el mes de septiembre de 2006 cuando había ejecutado menos de la mitad de los trabajos encargados, la actora incurrió también en causa de incumplimiento del contrato.

Ello ha de suponer, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia, aunque con base en distinto fundamento, la desestimación de la reconvención y la estimación de la demanda en la cantidad que resulte adeudar la apelante una vez practicada la liquidación de la relación con arreglo a lo que se expone en el fundamento siguiente.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la que contiene la sentencia de los informes periciales aportados. Infracción de la doctrina de los actos propios.

Formula la apelante este motivo de recurso de forma confusa pues mediante el mismo pretende la revisión de la liquidación fijada en sentencia con arreglo a las periciales aportadas, pero en la exposición mezcla sin orden argumentos que han de ser rechazados de plano con arreglo a lo ya razonado en el fundamento anterior al descartar que la apelante hubiera incurrido en incumplimiento resolutorio.

Es objeto del presente fundamento fijar la liquidación de la relación con arreglo a las pruebas practicadas. Así hay que partir de tres hechos que, tal como se pone de manifiesto en el fundamento anterior, resultan incontrovertidos: a) no se cumplió el planning inicialmente pactado, así como tampoco los acordados posteriormente, b) el incumplimiento del planning conlleva un incremento de los costes previstos, c) se produjeron modificaciones en el sistema de montaje.

Hay que partir también de que la apelada no reclama cantidad alguna derivada del incumplimiento del planning anterior al mes de enero de 2006, sino únicamente por la obra ejecutada y no pagada y los incrementos de coste derivados del incumplimiento del planning posterior a enero de 2006, así como por los trabajos realizados que no aparecían en el contrato de 13 de marzo de 2005.

Según los argumentos que expone la recurrente resultaría que la cantidad a pagar asciende a 59.632,74 euros. Argumenta la apelante para alcanzar tal importe que debe acogerse el informe emitido por el perito judicial, restando del mismo la cantidad de 75.883,62 euros a que, según su versión, asciende el importe negativo de la cuarta factura.

Tal argumentación no puede ser acogida, en primer lugar porque el artículo 348 de la LEC que cita el propio apelante obliga a los tribunales a valora con arreglo a las reglas de la sana crítica los informes periciales. No puede el tribunal sin más asumir las conclusiones de un perito, aun cuando haya sido designado judicialmente, sino que debe valorar los dictámenes aportados de forma crítica y poniéndolos en relación con las restantes pruebas. Eso es exactamente lo que hace el juez a quo en la sentencia recurrida. Es difícil encontrar una sentencia que analice de forma tan pormenorizada como lo hace la recurrida el resultado de la prueba. Es por ello que debe ser rechazado el motivo de recurso y confirmada íntegramente la sentencia en cuanto a la fijación de los importes de liquidación de la relación, pues tal operación se hace de forma razonada, exhaustiva y precisa, sin que en modo alguno quepa sostener que las conclusiones que alcanza la sentencia sean irracionales.

Merece, sin embargo, especial mención la alegación que hace la apelante respecto de la cantidad de 75.543,17 euros a que asciende, con importe negativo, por lo tanto saldo a favor de la apelante, la cuarta factura reclamada. Fijado dicho importe con arreglo a criterios no discutidos por ninguna de las partes la sentencia no lo deduce de la cantidad a pagar por la demandada por entender que, con arreglo al principio dispositivo, no procede la compensación al haberse limitado la demandada en relación con tal factura a negar ser deudora de cantidad alguna, pero sin reclamar, sea por vía de compensación o de reconvención, la condena de la actora al pago de la cantidad reclamada en exceso. A ello se opone la apelante por entender que la cantidad pagada en exceso resulta de la propia factura aportada por la apelada, de tal suerte que la no compensación supone infracción de la doctrina de los actos propios. Actualmente debe entenderse superada la doctrina que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial, pues el art. 408 LEC permite que se haga valer mediante excepción, concediendo al demandante las mismas garantías de contradicción y defensa que si se hace valer por reconvención. Dispone el precepto en este sentido que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Y en uno y otro caso (reconvención o alegación/excepción en la contestación) el apartado 3 de la norma confiere fuerza de cosa juzgada a los pronunciamientos de la sentencia.

En el presente supuesto la apelante no reclamó en la contestación a la demanda, ni por vía de compensación ni por reconvención, la compensación de la cantidad que ahora pretende sea compensada. Es por ello que este Tribunal entiende que no cabe en este caso la compensación que ahora reclama la apelante y ello porque, al no haberlo planteado en modo alguno en la contestación a la demandada, aparece ahora como cuestión nueva, de tal forma que su admisión en este momento procesal, además de violentar el art. 408 de la LEC , sería contraria al art. 456 del mismo cuerpo legal y produciría indefensión.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la entidad BELLAPART, S.A contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de Olot, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 34/09, con fecha 7/2/11, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.