Sentencia Civil Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 447/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/007828

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 447/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1047/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcial

Procurador/a/ Prokuradorea:LOURDES ARANGUREN VILA

Abogado/a / Abokatua: JULIO VAZQUEZ DIAZ DE GARAYO

Recurrido/a / Errekurritua: Primitivo , Elisa , Teodosio y Jose Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: Juan Carlos

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día quince de octubre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 514/12

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 447/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1047/11, promovido por D. Marcial dirigido por el letrado D. Julio Vázquez Díaz de Garayo y representado por la procuradora Dª Lourdes Aranguren Vila, frente a la sentencia dictada en fecha 23.03.12 , siendo partes apeladas Dª Elisa , D. Primitivo , D. Teodosio , y D. Jose Enrique dirigidos por el letrado D. Juan Carlos y representados por la procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMOla demanda de juicio Ordinario, sobre nulidad y/o rescisión de partición hereditaria, interpuesta por la Procuradora Sra. Aranguren en representación de D. Marcial , asistido por el Letrado Sr. Díaz de Garayo, contra Dª. Elisa , D. Primitivo , D. Teodosio y D. Jose Enrique , representados por la Procuradora Sra. Gómez y asistidos por el Letrado Sr. Juan Carlos , y en consecuencia,

ABSUELVOa los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marcial recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03.05.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Elisa , D. Primitivo , D. Teodosio y D. Jose Enrique , escrito de oposición al recurso al recurso presentado de contario; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 15.06.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos a la Ponente para que resuelva sobre la práctica de prueba solicitada por la parte apelante. Por providencia de 19.07.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Marcial , hijo y heredero de Nemesio , interpone demanda contra la viuda y demás herederos del causante, solicitando la nulidad del cuaderno particional formulado por el contador-partidor, y subsidiariamente la rescisión del referido cuaderno por considerar que se lesiona en mas de una cuarta parte la herencia que le corresponde de su padre y causante.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Marcial por considerar que aún de ser cierta la alteración sustancial del patrimonio del difunto producida en el cuaderno particional, este hecho no conllevaría la nulidad de la partición realizada por el contador partidor pues no se encuentra entre los supuestos enumerados por la jurisprudencia como causa de nulidad el cuaderno particional. El actor impugna la sentencia en base a los motivos que analizaremos a lo largo de la presente resolución.

Del resultado de la prueba practicada han quedado acreditados los siguientes hechos: D. Nemesio falleció en Vitoria-Gasteiz el 8 de febrero de 2.008 en estado de casado con Dª Elisa , de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, Primitivo , Ariadna , y Marcial . D. Nemesio otorgó testamento abierto autorizado por el Notario de Vitoria (doc. nº 1 anexo a la demanda) el día 27 de septiembre de 2.007 en el que después de hacer varios legados a esposa, hijos, y nietos, instituye herederos por partes iguales a los tres hijos, y para el caso de premoriencia e incapacidad, tanto en la institución de herederos como en los legados les sustituye por sus respectivos descendientes, y en defecto de éstos, así como en los demás casos, se dará el derecho de acrecer entre los coherederos o legatarios.

En la cláusula sexta del citado testamento manifiesta 'el testador que el local comercial sito en esta ciudad de Vitoria, cale Florida número 4, es en su totalidad propiedad de él y su esposa con carácter ganancial, aunque nominativamente figuren en una parte indivisa como propietarios su hija Ariadna , en concepto de ganancial con su esposo Don Segundo , ordenando que se traiga a su herencia esta participación indivisa, con el tratamiento de un bien colacionable, es decir, que se tendrá en cuenta el valor que tenga el bien a la fecha en que se practiquen las operaciones particionales, como un bien más, y en la cuenta de participación de esta heredera con este mismo valor. En la misma cláusula añade 'si su hija o sustitutos de la misma no reconocieren los hechos reflejados por el testador en el párrafo anterior, y no pudiere ser probada por los demás herederos, sus hijos Primitivo y Marcial , les lega a cada uno de ellos un porcentaje en su herencia equivalente al valor que tenga en el momento en que se practique la partición, la participación que de forma nominal figura a nombre de su citada hija Ariadna y esposo.'

En la cláusula undécima que 'Si alguno de sus herederos o legatarios lo solicitare, nombra Albacea, contador-partidor a D. Juan Carlos con amplias facultades para tomar posesión de los bienes y entrega de legado, y prórroga del plazo legal por dos años mas para el desempeño de su cometido.' En la siguiente cláusula 'Manifiesta el testador que las joyas de que dispone su esposa son propiedad privativa de la misma, por haberlo acordado entre ambos cónyuges'.

El 13 de marzo de 2.008 (un mes después del fallecimiento), la viuda y los tres hijos y herederos del causante otorgaron un cuaderno particional de naturaleza convencional en el que no intervino contador-partidor, donde se relaciona el inventario del metálico que la sociedad conyugal del causante tiene depositado en varias entidades bancarias (doc. nº 2 anexo a la demanda), cuentas corrientes, imposiciones a plazo, acciones, cuentas de valores, todo ello asciende a un total de 291.567,33 euros. También se hace una relación del pasivo, créditos en cuentas de préstamo, y cuentas corrientes por importe de 150.806,11, de lo que se deduce un neto inventariado de 140.761,22 euros. En el documento se determina que todos los activos, depósitos, títulos valores, y también el pasivo y deudas con entidades financieras tienen carácter ganancial del causante y su esposa Dª Elisa . Y todos ellos convienen adjudicar la totalidad del inventario de bienes del causante a favor de la viuda Dª Elisa , entendiéndose que el exceso resultante de la adjudicación a favor de ésta respecto de su cuota de gananciales y de su cuota hereditaria se trasmite a la misma como donación que hacen en su favor los hijos Ariadna , Primitivo , y Marcial .

Posteriormente, el 7 de mayo de 2.009, se procedió a la protocolización por la viuda y dos de los hijos ( Ariadna y Primitivo ), del cuaderno particional realizado por el Albacea contador-partidor en el que se contiene nueva liquidación de la sociedad de gananciales y la partición y adjudicación del haber hereditario del causante. En el cuaderno particional (doc. nº 3 anexo a la demanda) se describe el activo integrado por varios inmuebles, doce en total según la enumeración, la suma del valor de todos ellos asciende a 2.037.356 euros.

El pasivo lo integra la deuda que la sociedad ganancial mantiene con cada uno de los cónyuges. En el cuaderno se expone:

a) Deuda de la Sociedad de Gananciales con D. Nemesio .

13.- Importe actualizado por el precio obtenido por el causante por la venta de la mitad indivisa del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 número NUM002 de Eibar, en fecha 26 de octubre de 1.978, en 103,000 pesetas, que se ingresaron en cuentas gananciales, son 3.638,12 euros.

14.- Importe actualizado por el precio obtenido por el causante por la venta de la mitad indivisa del piso NUM000 de la CALLE000 número NUM002 de Eibar, en fecha 18 de enero de 1.979, en 100.000 pesetas, que se ingresaron en cuentas gananciales, son 3.411,15 euros.

15.- Importe actualizado por el precio obtenido por el causante por la venta de la mitad indivisa de la planta NUM003 de la CALLE000 número NUM002 de Eibar, en fecha 5 de julio de 1.978 en 350.0000 pesetas, que se ingresaron en cuentas gananciales, son 12.979,81 euros.

16.- Importe actualizado por el precio obtenido por el causante por la venta de la vivienda en la PLAZA000 número NUM004 , piso NUM005 NUM001 de Eibar, en fecha 31 de marzo de 1.993, en 15.000.000petas, que se ingresaron en cuentas gananciales, son 147.406,43 euros.

La deuda de la sociedad conyugal con D. Nemesio asciende a 167.252,52 euros.

b) Deuda de la sociedad de gananciales con Dª Elisa incluye:

17.- Importe actualizado de la donación de sus padres en fecha 28 de julio de 1.969 en metálico de 12.500.000 de las antiguas pesetas, que se destinaron a bienes gananciales, actualizados son 1.519.143,22 euros.

18.- Importe de la herencia en metálico al fallecimiento de su padre repartido el 16 de noviembre de 1.987 por importe de 10.330.440 de las antiguas pesetas, que se ingresaron en cuentas gananciales, actualizado supone 138.179,43 euros.

19.- Importe actualizado por el precio obtenido por la venta de la vivienda en Zarautz, en octubre de 1.988 por 22.000.000 de las antiguas pesetas, suponen 279.078,08 euros.

20.- Importe actualizado por el precio obtenido por la venta de pinos en marzo de 1.990 por importe de 3.000.000 de las antiguas pesetas, son 34.654 euros.

En total la deuda a favor de la esposa asciende a 1.971.054,97 euros.

Según el cuaderno particional el pasivo de la sociedad de gananciales asciende a 2.138.308,48 euros, siendo superior a su activo, que asciende a 2.037.356 euros.

El actor considera que el cuaderno incurre en dos errores esenciales, en el activo de la sociedad conyugal se incluye el valor colacionable de la mitad de la cuota donada por los padres a su hija Ariadna en el local de la calle Florida nº 4 (número 5 del activo), cuando debió incluirse en la masa hereditaria del causante D. Nemesio . El segundo, que el pasivo de la sociedad de gananciales está formado exclusivamente por créditos de los cónyuges contra la misma cuyos orígenes son aportaciones en metálico realizados por éstos a la sociedad conyugal (números 13 a 20 del referido inventario), sin que haya quedado acreditado que se mantuviese como capital privativo, ni la adquisición de bienes con éste carácter. Tampoco explica la forma en que han sido actualizadas a la fecha del cuaderno las cantidades supuestamente aportadas en su día por los cónyuges a la sociedad conyugal desde su patrimonio personal.

En el recurso de apelación vuelve a insistir en estos errores, solicita la nulidad del cuaderno por alteración sustancial del haber hereditario, o, subsidiariamente, la rescisión de la partición por lesión en mas de una cuarta parte de lo adjudicado. El recurrente argumenta que los razonamientos de la sentencia carecen de soporte legal y contravienen las disposiciones del ordenamiento jurídico en relación con la partición de herencia.

SEGUNDO.-Cuando se plantea la nulidad de la partición hereditaria, y subsidiariamente la rescisión por lesión, debe tenerse presente que la regla general predica el 'favor partitionis' o de conservación de la partición. Esta postura tendente a que, en cuanto sea posible, no se anule o rescinda una partición se encuentra en el contenido de los artículos 815 , 1056 , 1074 y 1077 del Código Civil , y corrobora la jurisprudencia de manera uniforme (TS 12 de junio de 2008, 31 de octubre de 1996, 31 de mayo de 1980, 25 de febrero de 1969, 13 de octubre de 1960 y 30 de abril de 1958 entre otra muchas). Este tratamiento restrictivo de la invalidez conlleva que la nulidad de la partición siempre tenga un carácter subsidiario, y proceda exclusivamente cuando no exista otra solución menos radical para obtener la debida igualdad y pago justo de los derechos de cada heredero (TS 31 de octubre de 1996 y 27 de febrero de 1995).

La SAP La Coruña de 30 de octubre de 2.009 hace una exposición amplia y clara distinguiendo las causas de nulidad, anulabilidad o rescisión, 'En este ámbito debe distinguirse:

A) En lo que se refiere a la nulidad de la partición hereditaria, es criterio unánime que el Código Civil carece de una regulación específica relativa a la nulidad de las particiones hereditarias, con excepción de lo previsto en el artículo 1081 (la partición hecha con uno al que se creyó heredero, sin serlo). La jurisprudencia viene estableciendo desde antiguo que debe entenderse aplicables las normas sobre nulidad establecidas para los negocios jurídicos (Ts. 14 de mayo de 2003, 12 de marzo de 2003, 17 de octubre de 2002, 22 de febrero de 1997 , 12 de junio de 1992 , 14 de febrero de 1989 , 31 de mayo de 1980 y 25 de febrero de 1966 , entre otras muchas). A su vez, y siempre dentro de la nulidad de la partición, debe distinguirse:

1º.- La nulidad radical, absoluta o inexistencia de la partición; que puede concurrir cuando:

Falte un elemento esencial o presupuesto del negocio jurídico. Así se ha considerado jurisprudencialmente (Ts. 18 de diciembre de 2006 de 2007), 7 de noviembre de 2006, 15 de diciembre de 2005, 12 de diciembre de 2005 de 2006), 31 de mayo de 1980, 7 de enero de 1975, 26 de noviembre de 1974, 17 de mayo de 1974, 25 de febrero de 1966 , 30 de enero de 1951 , 8 de marzo de 1956 , 20 de octubre de 1952 , 22 de junio de 1948 , 17 de abril de 1943 , entre otras muchas) que es nula la partición cuando:

1) No consta la certeza de la muerte del causante (Ts. 31 de mayo de 1980).

2) Se cuestiona la validez y vigencia del testamento (Ts. 31 de mayo de 1980).

3) Falta el consentimiento de la persona designada para practicar la división (Ts. 31 de mayo de 1980 y 8 de marzo de 1956).

4) Falta el consentimiento del heredero en la partición contractual.

5) Deliberadamente se ocultó bienes del caudal hereditario (Ts. 31 de mayo de 1980, 25 de febrero de 1966 y 22 de junio de 1948 .

6) No se computaron maliciosamente bienes objeto de donación.

7) Cuando el contador liquida por sí mismo la sociedad de gananciales que formó el causante, sin intervención del cónyuge supérstite o de los herederos del premuerto; o cuando realiza la partición sin haber liquidado previamente en forma dicha sociedad de gananciales (Ts. 15 de junio de 2006, 20 de febrero de 2002, 8 de junio de 1999, 7 de septiembre de 1998, 7 de diciembre de 1988, 31 de mayo de 1980 y 20 de octubre de 1952 entre otras).

8) Cuando se confeccionó el cuaderno por el contador una vez que feneció el plazo que se le concedió para hacerlo (Ts. 18 de septiembre de 2006, 28 de noviembre de 2005.

b) O cuando se vulnera una norma imperativa, como sucede cuando:

1) La partición se realiza por un comisario que es coheredero (infracción del artículo 1057 del Código Civil ) (Ts. 31 de mayo de 1980).

2) Cuando en la partición no se respeta, en la medida que sea posible, el principio de igualdad en la formación de los lotes, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 1061 del Código Civil ; pero siempre que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar al ejercicio de las acciones de rescisión, adición o complemento de la partición previstas en el Código Civil (Ts. 7 de noviembre de 2006, 28 de noviembre de 2005, 25 de noviembre de 2004).

3) Cuando se han minusvalorado los bienes, pero siempre que esa reducción de valor no sea proporcional, o suponga una alteración del principio de distribución equitativa de la herencia ( Ts. 14 de diciembre de 2005 25 de noviembre de 2004).

4) La inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante (Ts. 22 de febrero de 1997, 12 de noviembre de 1996, 18 de marzo de 1991, 31 de mayo de 1980 y 30 de enero de 1951).

5) Cuando el contador partidor designado no cumple personalmente su función, sino que, en lugar de meramente auxiliarse, delega la confección del cuaderno particional en profesionales de la Abogacía u otras personas que habitualmente los realizan; pues se infringe lo dispuesto en el artículo 909 del Código Civil (Ts. 20 de septiembre de 1999 y 8 de marzo de 1995).

2º.- La mera anulabilidad, o nulidad relativa. Será anulable la partición cuando o bien el consentimiento no se prestó con la asistencia necesaria, o se prestó viciado por error, dolo o intimidación (Ts 26 de noviembre de 1974).

B) Cuestión distinta es la rescisión de la partición. La rescisión se funda en la existencia de una desigualdad entre el valor de lo que el heredero debe obtener según la disposición testamentaria y lo que efectivamente obtiene en la partición (Ts. 6 de abril de 2009, 12 de junio de 2006). Desigualdad que no debe favorecer a ninguno de los coherederos. Remedio distinto, tanto en cuanto a su efecto (conservación de la partición y rectificación de su contenido económico, conforme a lo previsto en el artículo 1077 del Código Civil ), como en cuanto al plazo de caducidad de la acción ( artículo 1078 del mismo Código). Nuestro Código Civil , dentro de la sección destinada a la rescisión de la partición, prevé (dejando al margen los supuestos de nulidad), cuatro supuestos distintos:

1º.- La rescisión por lesión en más de la cuarta parte, del artículo 1074 del Código Civil . Es decir, cuando el valor de los bienes entregados en la adjudicación tienen un valor real inferior, en más del 25%, al que se le atribuye, y por lo tanto se le está pagando de menos. Para la valoración hay que tomar, como punto de partida, la totalidad del acervo hereditario, con el valor que tuviere al momento de hacerse la partición; calcular cuánto tendría que valer el lote que se entrega en pago del cupo del heredero; y si la diferencia entre el valor de lo que se le tenía que entregar y la valoración de lo realmente adjudicado existe esa diferencia de la cuarta parte (25%). Es decir, la comparación es entre el valor de su lote y lo que tenía que habérsele entregado. La lesión no puede determinarse con referencia exclusiva a uno de los bienes, sino al valor total de los incluidos en el lote (Ts. 8 de marzo de 2001, 24 de noviembre de 1960 y 16 de noviembre de 1955 de 1956)).

2º.- La rescisión por lesión en la legítima ( artículo 1075 del Código Civil ). La cuestión de si la lesión de la legítima al confeccionarse la partición por el contador partidor conlleva su nulidad; o por el contrario debe considerarse causa de rescisión que debe encauzarse conforme a lo previsto en el artículo 1074 del Código Civil , es doctrina reiterada que constituye un supuesto de rescisión (Ts. 31 de mayo de 1980, 30 de marzo de 1968). Cuando se lesiona la legítima, no es preciso que la lesión supere la cuarta parte del cupo que debía de entregársele al legitimario (Ts. 31 de mayo de 1980 , en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad ( artículos 813 , 815 , 816 y 1056 del Código Civil ).

3º.- La rescisión por preterición. Siendo causa de rescisión del artículo 1080 del Código Civil la preterición en la partición del legatario de parte alícuota.

4º.- El complemento o adición de la partición, que no es realmente un supuesto de rescisión ( artículo 1079 del Código Civil )'.

TERCERO.-De lo expuesto en el primer fundamento resultan dos particiones hereditarias. La primera realizada el 13 de marzo de 2.008 por la viuda y los tres hijos del causante de forma convencional sobre el metálico depositado en cuentas y títulos valores no ha sido impugnada en el presente procedimiento, todos los herederos acordaron adjudicar el dinero de la sociedad conyugal a la esposa. La segunda realizada por el albacea del causante D. Juan Carlos , a petición de la viuda en su calidad de legataria. Ambas particiones tienen por objeto bienes distintos tanto del activo como del pasivo al fallecimiento del causante, la segunda tiene como objeto los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, incluyendo deudas de la sociedad de gananciales con cada uno de los cónyuges, deudas que el causante no refiere en su testamento, y que no fueron mencionadas en el primer cuaderno. Como decimos, el primer cuaderno se convino por los hijos y viuda, no habiendo sido impugnado, sin embargo, el resultado del mismo, y la adjudicación del metálico a la viuda deberá tenerse en cuenta en el cómputo total de la herencia, y en concreto en el segundo cuaderno particional realizado por el Sr. Juan Carlos , cuestión que éste no refleja en la segunda partición realizada el 7 de mayo de 2.009.

Respecto de esta segunda partición el actor-heredero solicita la nulidad o, de forma subsidiaria la rescisión por lesión de mas de una cuarta parte de la herencia por los dos motivos que ya hemos expuesto y que pasamos a analizar. En primer lugar, por considerar que se ha computado de forma errónea el valor de la donación colacionable que realizó a la hija Ariadna , vulnerando lo dispuesto en los art. 818, 1.035 , 1.047 y concordantes del Código Civil , y también lo establecido en la cláusula quinta del testamento.

Respecto a las donaciones colacionables, hemos de poner en conexión los art. 818, 1.035 y 1.036 CC . El primero se refiere a la fijación de la legítima, disponiendo en su apartado segundo que al valor de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. El art. 1.035 regula la colación dentro de la división hereditaria, e impone al heredero forzoso que concurre con otros que también lo sean a traer a la masa hereditaria los bienes recibidos en vida del causante por título lucrativo a fin de su cómputo en las legítimas, norma que tiene su excepción, entre otros casos, en el supuesto en que así lo haya señalado el testador ( art. 1.036 CC ), salvo el caso de que la donación haya de reducirse por inoficiosa. El art. 1.047 CC dispone que el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Se está ante una operación contable consistente en sumar a los bienes de la herencia el valor de los bienes objeto de la colación para fijar el haber partible.

En nuestra sentencia de 13 de abril de 2.011 decíamos: 'Es indudable que en el inventario deben relacionarse no sólo los bienes, derechos y obligaciones del fallecido que no se extinguen con su muerte ( art. 659 CC ), sino también el valor de aquellos bienes que, no siendo propiamente parte de la herencia por haber sido donados en vida por el testador, debe ser computado sin embargo para el cálculo de las legitimas ( art. 818 CC ).

Esta cuestión ha sido abordada reiteradamente por la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, (STS, por todas de 19 de mayo de 2008 ) que nos enseñaba que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades, advirtiendo la Sentencia del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2001 que ante todo hay que partir del concepto de la colación, utilizado en el Código civil para el cálculo de la legítima en el artículo 819 y para la determinación, en consecuencia, de si existe inoficiosidad en las donaciones hechas por el causante ( artículos 636 y 654 ), y más específicamente en los artículos 1035 y siguientes como operación particional. Como operación distinta ha de considerarse la imputación de las donaciones a la cuota del legitimario previo cómputo con arreglo al artículo 818 para hallar dicha cuota (artículo 819). Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más.

Y en este sentido, el artículo 1.035 del Código Civil establece que 'el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición', añadiendo el artículo 1.036 del mismo cuerpo legal que 'la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o, si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa'; en consecuencia -y a juicio de este Tribunal-, la exégesis hermenéutica de ambos preceptos no ofrece ningún género de duda interpretativa, en el sentido de que la colación tiene por objeto preservar la legítima de los herederos forzosos, de manera tal que la obligación de colacionar ha de alcanzar incluso a las donaciones en las que el donante hubiera dispensado expresamente de la referida obligación para el supuesto de que hubieran de reducirse por inoficiosas; luego, para determinar si son o no inoficiosas las donaciones y si, por tanto, deben o no reducirse, tienen necesariamente que computarse en las operaciones particionales.'

La STS de 19 de mayo de 2.011 indica 'La colación, tal como la contempla el artículo 1035 del Código civil , la ha estudiado la doctrina y desarrollado la jurisprudencia (así, sentencias de 17 de diciembre de 1992 , 21 de abril de 1997 , 15 de febrero de 2001 , 24 de enero de 2008 ) es la adición intelectual al activo hereditario que hacen los legitimarios, del valor de los bienes que han recibido del causante a título gratuito. La colación lleva a una menor participación en la herencia, que será equivalente a lo que recibió gratuitamente en vida del causante, lo que, desde luego no evita las operaciones de computación e imputación que prevén los artículos 818 y 819 del Código civil .

El modo de practicar la colación, como operación no tanto de la partición sino como previa a la misma, es por adición contable a la masa hereditaria del valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de diciembre de 1992 ), cuyo valor será el del momento de la partición, como dice el artículo 1045 del Código civil (así, sentencia de 8 de julio de 1995 y las más recientes de 14 de diciembre de 2005 , 18 de octubre de 2007 ).

En cuanto a la forma de hacer el cómputo de la donación colacionable, cuestión impugnada expresamente en el recurso, la STS de 21 de abril de 1.997 indica 'Este precepto ( art. 818 CC ) viene a operar en forma de computación del haber hereditario, estableciendo las bases para la determinación de la legítima, a cuyo efecto, al ser esta parte alicuota de la masa hereditaria, es preciso fijar mediante la correspondiente prueba el líquido de la misma, que resulta de la diferencia entre el activo (suma del valor de los bienes del causante al tiempo de su fallecimiento) y el pasivo (deudas y cargas del testador hasta el momento de su muerte). El valor líquido así obtenido no es el que sirve de base a la legítima, ya que ha de agregarse a aquél, tratándose de relaciones entre herederos, como es el supuesto de autos, el importe de las donaciones de naturaleza colacionable, que refiere el artículo 1035 del Código Civil -colación en sentido estricto- y en cuanto al valor que tenían al tiempo de realizarse el acto de liberalidad (artículo 1045)'.

En la misma línea la STS 18 de abril de 2.007 que cita la anterior establece: 'la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el tracto a seguir para la determinación de la legítima, que, según la jurisprudencia, se desarrolla mediante los siguientes actos:

a) Fijación del valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador.

b) Determinación del valor líquido de dichos bienes.

c) Agregación del valor contable de las donaciones colacionables.

d) Deducción o agregación, en su caso, del deterioro o aumento físico del valor de la donación con cargo al donatario; ...'

En este caso debemos partir de la cláusula sexta del testamento, referido al local de la calle Florida nº 4 de Vitoria, que dispone, es en su totalidad propiedad del causante y su esposa con carácter ganancial, aunque nominalmente figure en una parte indivisa como propietaria su hija Ariadna en concepto de ganancial con su esposo Segundo , y ordena se traiga a su herencia esta participación indivisa con el tratamiento de bien colacionable. Por su parte la escritura pública de compraventa de local (doc. nº 20 de la contestación a la demanda) dispone que Ariadna y Segundo se adjudicaron un treinta por ciento del local comercial sito en Vitoria, calle Florida nº 4.

En el cuaderno particional el contador partidor incluye en el inventario de bienes de la sociedad conyugal constituida por el difunto y su viuda el setenta por ciento del valor de local de referencia (número cuatro, pag. 29 del cuaderno, y nº 49 de autos), y otro quince por ciento del valor del local (nº 5 del cuaderno), porción de la que es titular la hija del causante en aplicación de la cláusula sexta del testamento.

Conforme a la doctrina expuesta en los párrafos anteriores, la partición no se ha realizado de forma correcta, el valor de lo donado no se ha sumado a la masa hereditaria sino a los bienes de la sociedad conyugal, vulnerando de esta forma lo dispuesto en los art. 818, 1.035 y concordantes del C.C . y la jurisprudencia que lo interpreta. El valor del bien colacionable (99.000 euros por el quince por ciento que es la mitad de lo donado), debió agregarse a la mitad de la herencia del padre una vez realizada la liquidación de los bienes que corresponden al causante. El apelante no discute el valor que se otorga a la parte del bien donado ni tampoco que se incluya la mitad del bien ya que la otra mitad corresponderá a la madre por ser un bien ganancial.

En consecuencia, la Sala considera que se ha vulnerado una norma imperativa, los preceptos que el Código Civil reserva a las donaciones colacionables, su inclusión en la masa hereditaria, y su cómputo, el error ha consistido en colacionar el bien en el activo de los bienes de la sociedad conyugal antes de su liquidación, cuando debieron añadirse a la masa hereditaria, una vez realizada la liquidación, este cómputo ha perjudicado al actor. La vulneración de las normas del Código Civil es motivo suficiente para declarar nula la partición, el motivo debe prosperar.

CUARTO.-En la partición de 7 de mayo de 2.009 el contador partidor incorpora en el pasivo de la sociedad conyugal créditos contra la misma que se hacen figurar en el inventario de la sociedad conyugal como titularidad de Dª Elisa y de D. Nemesio . El apelante ejercita la acción de nulidad de la partición por cuanto considera que estos créditos no han quedado acreditados, la única prueba es la manifestación que realiza de forma unilateral el propio contador-partidor. Añade que tampoco queda acreditada la actualización del metálico realizada por el contador. De forma subsidiaria solicita se declare la rescisión de la partición por lesión de mas de una cuarta parte de la herencia que le corresponde.

Es significativo que nada se diga en el testamento sobre estos créditos que ahora afloran en el cuaderno, en ningún momento el causante reconoce la existencia de créditos propios ni de su esposa contra la sociedad conyugal, únicamente reconoce el carácter privativo de la viuda de las joyas por acuerdo de los cónyuges (doc. nº 1). También llama la atención que como consecuencia de éstos créditos, la viuda Dª Elisa , se adjudica la casi totalidad de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal que tenían la consideración de gananciales, dejando prácticamente inexistente el caudal relicto del causante, por lo que examinaremos la naturaleza de esos créditos.

Para la resolución de lo que ahora plantea el apelante debe acreditarse no solo el carácter privativo de los bienes entregados a la sociedad ganancial, sino, además, y lo que es mas importante, que la entrega se hizo en beneficio de la sociedad conyugal, y que los bienes adquiridos por la sociedad lo fueron con carácter privativo. Establece el art. 1.355 CC que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes. El art. 1.361 CC añade que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. La STS de 7 de julio de 1.995 señala 'Según reiterada jurisprudencia, la adquisición de bienes después de la venta de privativos, tienen o no la condición de propios, de conformidad a lo previsto en el artículo 1.407 (actual 1.361 CC ), con la indispensable prueba de que el dinero con que se haga la adquisición era de la exclusiva propiedad de uno de los cónyuges para que pueda admitirse la subrogación y sustitución ( Sentencia de 3 de Febrero de 1.966 ), extremo que no ocurre, y por consiguiente no se prueba, en el caso que nos ocupa, y la sentencia recurrida olvida el determinar que la cantidad aportada por la esposa es un bien privativo, que al ser entregado a la sociedad de gananciales en préstamo ésta es deudora de dicha cantidad, que deberá ser abonada a su titular en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales'.

La STS de 8 de febrero de 1.993 indica '...el carácter de ganancial o privativo de un bien adquirido constante matrimonio ha de determinarse de acuerdo con la legislación vigente al tiempo en que ese bien se integra en el respectivo patrimonio; desde el momento de su adquisición ese bien ha de considerarse como ganancial o como privativo (criterio que, en la legislación reformada preside la atribución de uno u otro carácter a los bienes comprados en los arts. 1.354 y 1.356). Por todo ello, para la solución de la cuestión litigiosa ha de acudirse al texto del Código Civil anterior a la reforma llevada a efecto por la Ley de 13 de mayo de 1989. El antiguo art. 1.407 del Código Civil , equivalente al actual 1.361, establecía la presunción de gananciales de los bienes del matrimonio mientras que no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, y el art. 1.401.1 disponía que eran gananciales 'los adquridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga de adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.' La interpretación de esta Sala de la presunción de ganancialidad ha sido reiterada en numerosas sentencias, así la de 28 de octubre de 1965 dice que 'el art. 1.407 del Código Civil , al presumir la existencia de bienes gananciales, regula una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por prueba en contrario, si bien ésta ha de ser cumplida y satisfatoria, exigiéndose con reiteración, tanto a efectos civiles como registrales, que la justificación se haga mediante la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes, por parte de uno de los cónyuges, sin que baste, por regla general el reconocimiento del marido del carácter dotal o parafernal de determinados bienes'.

En la misma línea la Sentencia de 8 de marzo de 1.996 que cita el apelante expresa 'indebida aplicación del art. 1.355 CC en su actual versión tras la reforma de 13 mayo 1981, al utilizar la Audiencia dicho precepto para resolver la calificación de dos bienes cuyo carácter se discute, pese a que los mismos fueron adquiridos bajo la vigencia de la legislación anterior y, por tanto, no resulta aplicable ese precepto'. En el desarrollo señala como la sentencia recurrida considera innecesario examinar la procedencia del dinero utilizado en la adquisición del piso de Paseo... núm.... y lo califica de ganancial al aparecer en el título de adquisición que los esposos lo compraron para su comunidad, ocurriendo algo similar respecto de la parcela y chalet sitos en el núm.... del Paseo... de la Urbanización..., al constar que fueron adquiridos 'por mitad y proindiviso' (escrituras de 1974 y 1976), siendo notorio que el art. 1.355 en su actual versión, al permitir que los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquier que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, significa una profunda innovación algo 'ex novo' en la disciplina de la sociedad de gananciales, que no puede aplicarse retroactivamente a virtud de lo prevenido en el art. 2 , 3 CC , pues la legalidad anterior a 1981 excluía que la voluntad de los cónyuges pudiera ser suficiente para cambiar las reglas de subrogación establecidas en el Código y eludir la prohibición de donaciones, compraventas y, en general, la contratación entre ellos, .... por lo que para llegar a la conclusión de que los bienes discutidos son de carácter privativo y no comunes, sólo es preciso acreditar la naturaleza del dinero empleado en las adquisiciones y consiguiente inexactitud de las declaraciones contenidas en las respectivas escrituras públicas. A tales efectos ..... La manifestación de la madre del recurrente en acta notarial de que donó exclusivamente a su hijo el dinero para la adquisición del piso, producida cuando han transcurrido más de veinte años y media una separación conyugal, no puede considerarse prueba satisfactoria, con todo el respeto que merezca dicha señora, dado, no sólo su interés, sino también por producirse fuera del proceso y sin posibilidad de ser repreguntada; no se discute que hiciese tales manifestaciones, pero se duda de su veracidad. .... La apertura de cuentas corrientes y los pagos hechos contra ellas sólo podrían tener carácter fehaciente si, justificado el ingreso del dinero privativo, carecieren de cualquier otro movimiento en ingresos y pagos que no fuesen los que el recurrente interesa, lo que carece de prueba cumplida. Y, en fin, la Sala acoge en este aspecto lo mantenido por el Juzgado de Primera Instancia, ..... pues la presunción de ganancialidad ha de destruirse por pruebas o conjunto de pruebas, pero no haciendo supuesto de la cuestión, que es lo que está realizando el recurrente, aunque proteste de que no es así'. En Audiencias provinciales, las SAP Madrid de 2 de noviembre de 2.010 , 20 de marzo de 2.009 , 12 de febrero de 2.010 ; AP de Zaragoza, sentencia de 28 de mayo de 2.012 ; y AP de Segovia, sentencia de 30 de diciembre de 2.011 ; en todas estas resoluciones se trata de la presunción de ganancialidad de los bienes del matrimonio, indicando que solo se debe declarar el carácter privativo cuando así se acredite, no basta el hecho de haber heredado o recibido una donación.

En nuestro caso la parte demandada acredita por la documentación aportada que la viuda Dª Elisa percibió doce millones de las antiguas pesetas por donación de sus padres en el año 1.969 (partida nº 17 del inventario del cuaderno). También que recibió en metálico al fallecimiento de su padre y como heredera la suma de 10.330.440 pesetas el 16 de noviembre de 1.987. Un piso en Zarautz que en octubre de 1.988 vendió por 22.000.000 ptas. Y un pinar también en herencia que vendió en marzo de 1.990 por 3.000.000 ptas. (partidas nº 18, 19, y 20 del inventario). Las cantidades mencionadas se incluyen en el inventario actualizadas, el partidor las ha incrementado con el IPC correspondiente cuyo certificado presenta junto a la contestación a la demanda.

La Sra. Elisa presenta la documentación del dinero que percibió a título de donación en el año 1.969, y del resto de los bienes percibidos como heredera, también acredita la venta de la vivienda de Zarautz y el pinar. La Sala considera suficiente esta documentación y el apelante no la discute. Sin embargo, no consta acreditado que el dinero obtenido por la donación o por la venta de bienes lo destinara al beneficio de la sociedad de gananciales. Desconocemos si estas sumas las ingresó la Sra. Elisa en una cuenta particular o la ingresó en una cuenta común con su esposo. Para corroborar la deuda que la sociedad de gananciales tiene con la viuda del causante debió probarse la disposición de estas sumas de dinero en beneficio de la sociedad conyugal, lo que no ha resultado probado por la documentación aportada a la contestación, ni tampoco por la que se aportó en el acto de juicio. Y corresponde la prueba sobre este extremo a la parte demandada ex art. 217 LEC , pues como ya hemos mencionado, ex art. 1.361 CC , se presume la ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio. De los oficios remitidos a las sucursales bancarias solo el BBVA ha respondido que la Sra. Elisa mantenía títulos valores (folio 486), sin que haya quedado acreditado la titularidad privativa de los mismos.

Afirma la parte demandada que con los doce millones que la Sra. Elisa percibió por donación de sus padres los cónyuges construyeron un chalet en el PASEO000 de esta Ciudad, sin embargo, no ha traído la escritura de esta vivienda para que la Sala compruebe si se inscribió como un bien privativo en todo o parte. Y lo mismo cabe decir en relación con el resto de los bienes inmuebles que ahora pretende adjudicarse la viuda, de haber sido adquiridos con dinero privativo que heredó de sus padres, debió traer las escrituras públicas para comprobar la titularidad de los bienes. En suma, la falta de prueba del destino ganancial de las cuantías percibidas por Dª. Elisa por la venta de sus bienes privativos determina que no puedan ser consideradas como créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal por lo que su contabilización en el inventario es incorrecta e injusta para la parte actora.

En el caso de los créditos contabilizados a favor del causante D. Nemesio , la parte demandada ni siquiera ha acreditado el origen de estos créditos, correspondiendo a ella la carga de la prueba como ya hemos dicho ex art. 217 LEC . No se ha presentado a autos documentación sobre la venta de la parte indivisa de las viviendas relacionadas en los números 13 a 16 del inventario de la partición, por lo que difícilmente podrá incorporarse el crédito a la partición de la herencia.

En cuanto a la actualización del dinero que integra estas partidas, la Sala considera que no ha quedado acreditado que se haya realizado por el contador-partidor de forma correcta. Afirma la parte demandada que se procedió a la actualización incrementando el IPC correspondiente, y presenta el documento anexo nº 7 de la contestación, documento no viene avalado por un organismo oficial, ni por un experto que acredite que la actualización es correcta, por lo que la Sala no puede corroborar la actualización que el contador-partidor presenta.

En conclusión, consideramos que la incorporación de éstos créditos a la partición de la herencia de D. Nemesio beneficia especialmente a la viuda que se adjudica de esta forma todos los inmuebles de la sociedad ganancial, habiendo quedado modificado sustancialmente el patrimonio hereditario del causante, y alterando el objeto de la partición hereditaria. Y aunque esta alteración podría corregirse, no podemos olvidar que ya hemos declarado en el fundamento anterior la nulidad por haber infringido un precepto legal, ex art. 1.035 y s.s. CC y la jurisprudencia que lo interpreta. Para el caso de las deudas de la sociedad de gananciales con los cónyuges, aunque no se vulnera un precepto legal expresamente, ni tampoco se infringe una disposición testamentaria, se están lesionando los derechos que corresponden a los herederos, aflorando unos créditos de los miembros de la sociedad ganancial contra el patrimonio del causante inexistentes, resultando el caudal hereditario del difunto inapreciable, pues la casi totalidad de los bienes del activo de la sociedad conyugal se adjudican a la viuda en pago de los créditos manifestando ser titular sin ningún tipo de pruebas, y lesionando de esta forma los derechos de los herederos. Es por ello que procede declarar la nulidad de la partición de fecha 7 de mayo de 2009,debiendo proceder el contador-partidor a realizar de nuevo las operaciones particionales con las prevenciones que ya hemos señalado en la presente resolución, dejando sin efecto los actos realizados por los demandados o sus herederos que tengan causa en el cuaderno, y para el caso que no se pudieran anular se disponga la incorporación al patrimonio de la sociedad conyugal del importe de las cuantías percibidas con ocasión de la disposición de los bienes relacionados en el activo de dicha sociedad conyugal, salvo que resultara mayor el verdadero valor de los mismos.

QUINTO.-Que las costas de la instancia se abonarán por los demandados, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso, ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Marcial representado por la procuradora Lourdes Aranguren contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, REVOCANDO la misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Marcial debemos DECLARAR Y DECLARAMOS:

1.- La NULIDAD y sin efecto alguno del cuaderno particional de los bienes de D. Nemesio otorgada por la viuda de Dª Elisa y por el Albacea Contador Partidor designado testamentariamente por el difundo, D. Juan Carlos , protocolizado por éstos y por los herederos del causante D. Primitivo y Dª. Ariadna el 7 de mayo de 2.009 ante el Notario de Vitoria-Gasteiz D. Ángel Fernández Reyes Luis, con la cancelación de los asientos registrales causados como consecuencia de la partición anulada, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

2.- NULOS y sin efecto alguno todos los actos realizados por Dª. Elisa , D. Primitivo y Dª. Ariadna , o sus herreros, que tengan causa en el cuaderno particional indicado, tanto de disposición como de otra naturaleza, así como nulos todos los documentos complementarios del mismo, con la cancelación de los asientos registrales correspondientes, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

3.- Para el caso de que no pueda se pudiera anular los actos de disposición practicados por los demandados, se disponga la incorporación al patrimonio de la sociedad conyugal el importe de las cuantías percibidas con ocasión de la disposición de los bienes relacionados en el activo de dicha sociedad conyugal, salvo que resultara mayor el verdadero valor de los mismos.

4.- Con expresa imposición de las costas de la instancia a los demandados, y sin hacer especial pronunciamiento de las de esta apelación.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por ela Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.