Sentencia Civil Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 393/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00514/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

PALMA DE MALLORCA

SECCION QUINTA

ROLLO DE APELACION NUM. 393/2012

SENTENCIA Nº 514

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a 3 de diciembre de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, bajo el número 1676/09, Rollo de Sala número 393/12, entre partes, de una, como demandada apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES (SA NOSTRA), representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN MARÍA CERDÓ FRIAS y asistida del Letrado DOÑA MARTA CAÑELLAS TUGORES y, de otra, como demandante apelada FASEYPRY S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO BARBER CARDONA y asistida del Letrado DON CARLOS HERNÁNDEZ GUASCH.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, en fecha 15 de diciembre de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por FASEYPRI S.L., condenando a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES (SA NOSTRA) a que abone a la demandante la cantidad a que ascendiera en fecha 15 de enero de 2008 el valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers suscritas por Faseypri, según lo que determine un perito judicial en ejecución de sentencia. Sin especial pronunciamiento en cuento a las costas'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de Noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se condenase a la demandada a devolverle la cantidad de 202.049,01.- euros, con expresa imposición de costas, alegando a tal y fin y a modo de resumen, que la actora, entonces representada por D. Alfredo , recibió una propuesta de los servicios financieros para gestionar sus ahorros, con dos tipos de cartera una conservadora y otra moderada, siendo que como renta fija se le ofreció entre otros y así se suscribió el 12 de abril de 2006, la adquisición de un nominal de 200.000,- euros de la emisión de Lehman Brothers, que resultaron ser participaciones preferentes; que la entidad demandada incumplió todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa reguladora del proceso de comercialización de productos complejos y de alto riesgo, al no advertir de las características reales del mismo, ni aportar folleto informativo y calificando dicho producto como de renta fija; que tras el fallecimiento de D. Alfredo el día 28 de mayo de 2007 y nombrada como administradora de la entidad su viuda Dª Ángela , se celebró una primera reunión con los empleados de la entidad, a efectos de ser informados de la situación de las inversiones realizadas y en la que se siguió transmitiendo la idea de que se trataba de un producto de renta fija y con vencimiento en septiembre de 2009, fecha en la que recuperarían el nominal de la inversión; que a principios de enero de 2008, la actora decide proceder al rescate de todos los productos depositados en la entidad demandada, así como en Morgan Stanley, dado que no querían asumir los riesgos de las referidas inversiones, siendo que los empleados de la demandada le insistieron en la conveniencia de mantener las participaciones preferentes de Lehman Brothers, insistiéndole de que se trataba de una inversión de renta fija y sin riesgo y que de rescatar anticipadamente sufrirían perdidas y de mantenerlo a fecha de vencimiento recuperarían la totalidad de lo invertido; que el 14 de enero de 2008, se rescatan la totalidad de los ahorros/depósitos en los fondos de inversión, pero por la información facilitada se decide mantener aquel producto financiero; que la demandada, nunca le planteó inversiones alternativas para recomponer su cartera a pesar de estar concentradas en un único producto; que pese a que Lehman Brothers a las pocas semanas anunció pérdidas, la entidad demandada no informó nunca a la actora, pese a que fueron descendiendo sus cotizaciones y su calificación por las agencias de rating; y que tras la quiebra de Lehman Brothers y ante la falta de información de las consecuencias sobre el producto, la única respuesta recibida de la entidad demandada, fue un folleto resumido de la emisión, en ingles, que no tenían mas información que la que aparecía en la prensa económica y que le mantendrían informada de cualquier otra noticia; y que a la vista de todos los hechos anteriores se reclamó a la entidad demandada la devolución de la cantidad perdida, sin haber obtenido respuesta. Por todo ello considera que la demandada comercializó ilícitamente el producto objeto de la demanda, ocultando a la actora la verdadera naturaleza del producto de la inversión suscrito y facilitándole información falsa que genera la nulidad del contrato por vicio de consentimiento o por error inexcusable; y que tampoco advirtió ni llevó a cabo ninguna seguimiento ni advertencia respecto de la evolución negativa del mismo.

A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando en primer lugar defecto legal en el modo de proponer la demanda, por su falta de precisión y claridad respecto a la pretensión ejercitada y, en segundo lugar, y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, niega que deba ser condenada a la devolución del importe que se reclama, toda vez que cumplió con todos los requisitos exigidos por la normativa; que la contratación de todos los productos financieros se realizó de forma libre y voluntaria, tras el estudio de la información que le fue facilitada; que se facilitó a la actora un folleto explicativo de las características de las participaciones preferentes de Lehman Brothers; que toda la información facilitada se refirió a la rentabilidad, funcionamiento del producto y riesgo del emisor; que en el momento de la contratación Lehman Brothers tenía internacionalmente reconocida su solvencia en base a los baremos de las agencias de calificación; que hasta la fecha de la quiebra la actora fue recibiendo los rendimientos estipulados, sin poner en entredicho la bondad de la inversión; que durante todo el tiempo la actora fue recibiendo información acreditativa de las fluctuaciones que iban sufriendo las participaciones preferentes; que las entidades de rating mantuvieron la calificación financiera y de solvencia de Lehman Brothers hasta el mismo momento de la declaración de la quiebra; que durante toda la vida del contrato cumplió escrupulosamente con sus deberes de información; y, por ultimo, impugna la pretensión económica que se le reclama, pues la cantidad invertida exacta fue de 193.090,16.- euros, y en cualquier caso el valor que debería tenerse en cuenta sería el que tuvieron las participaciones el día anterior a la fecha de la declaración de la quiebra de Lehman Brothers, que era de 68.019,30.- euros.

La sentencia de instancia tras analizar la prueba practicada, considera que no procede apreciar la invalidez pretendida en relación con las adquisición de las participaciones efectuadas por el Sr. Alfredo el 12 de abril de 2006, al no resultar acreditado que Sa Nostra le indujera a realizar la contratación, empleando palabras o maquinaciones insidiosas, ni que le suministrara información claramente errónea o incompleta; por el contrario, entiende acreditado que la demandada suministró una información errónea cuando a mediados de enero de 2008 la actora acude a la oficina con la intención de retirar sus ahorros de todos los productos financieros contratados y con ello que el consentimiento prestado por la actora para mantener dicha inversión, fue viciado por error ocasionado por la actora a partir de 15 de enero de 2008, por lo que viene obligada a indemnizarle por el valor que tuvieran las participaciones a dicha fecha.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada insistiendo en el defecto legal en el modo de proponer la demanda; que si ha resultado acreditado que en el primer momento de la relación contractual no existió vicio alguno del consentimiento, debe igualmente considerarse así durante toda la vida del contrato, dado que el consentimiento emitido lo es por la sociedad mercantil y no por sus administradores; que en cualquier caso, se informó a su administradora de todo el funcionamiento de las participaciones preferentes; que se le aconsejo mantener la inversión porque la información de que se disponía hacía preveer que se recuperaría toda la inversión al vencimiento; que nada hacía prever la quiebra de Lehman Brothers; y que en todo momento le fue facilitada información sobre la evolución de sus participaciones preferentes. Por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia, con imposición de costas a la parte apelada.

En sentido inverso, la parte apelada insiste en que no concurre el defecto denunciado, siendo que en cualquier caso fueron subsanados en el acto de la Audiencia previa; que no fue correcta la información facilitada respecto de las características del producto adquirido; y que al resultar acreditada que la información ofrecida para el mantenimiento de la inversión era inadecuada, debe desestimarse el recurso y conformar la resolución apelada.

SEGUNDO.- Centrado de éste modo los términos del debate y comenzando por análisis de la excepción procesal alegada, sobre defecto en el modo de proponer la demanda, no podemos compartir las alegaciones que a tal efecto se realizan por la parte apelante, y con ello hemos de confirmar el pronunciamiento judicial dictada al respecto por la Juez a quo en el acto de la Audiencia previa, pues aún cuando el objeto de la reclamación dirigida contra la demandada fuera un pronunciamiento de condena dineraria, claramente se deduce de la exposición fáctica y jurídica de la misma, conforme se reiteró en el acto de la Audiencia previa por la parte demandante, que el fundamento de dicha pretensión puede tomar como basamento bien la falta de información facilitada al momento de la contratación del producto, bien por la defectuosa información suministrada en la reunión celebrada en el mes de enero de 2008, o bien por lo falta de información facilitada durante la vigencia del contrato acerca de la evolución del valor contratado.

El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca. La doctrina jurisprudencial viene declarando ( SS. del T.S. de 26-5-82 , 13-2-99 , 19-5- 00 , 16-3-01 , 18-2-02 , 18-12-03 y 2-6-04 ), sobre el alcance de dicha excepción que los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, añadiendo que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado. Su posible apreciación ha de hacerse con criterio restrictivo, de ahí que el artículo 403. 1 establezca que las demandas solo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en dicha Ley y que el artículo 424.2 concrete que sólo se decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o en su caso del demandado en la reconvención, o frente a que sujetos jurídicos se formulan las pretensiones. Pero la mera lectura de la demanda no plantea duda alguna frente a quien se dirige ni tampoco sobre lo que se pide, tan es así, que ni siquiera impidió se fijaran en el propio acto de la Audiencia previa, los hechos objeto de controversia, a saber, si existió o no información adecuada sobre el producto financiero ofertado al momento de la contratación, si existió o no información sobre la evolución seguida por dicho producto financiero y por último si puede entender que hubo una actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones en lo que se refiere al contrato de gestión de cartera/ahorros que se relaciona en el propio Hecho Tercero de la demanda, y sobre tales hechos versó toda la prueba propuesta y practicada en la instancia.

TERCERO.- Entrando ahora en el análisis de la cuestión de fondo propiamente dicha y dado que ya no es objeto de discusión que al momento de adquisición del producto el consentimiento prestado debe reputarse válido, resta analizar si ello no obstante, la demandada incumplió su deber contractual de información y asesoramiento adecuado durante la vigencia del contrato y en especial cuando a mediados de enero de 2008 se reunió con la actora interesada en recabar información sobre su cartera y rescatar todos los productos depositados.

Al respecto este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2011 analizando un supuesto similar al que nos ocupa, ya tuvo ocasión de señalar que la primera cuestión esencial a efecto de determinar el grado de información exigible a prestar por la entidad demandada, es determinar la calificación del contrato suscrito entre los litigantes, debiéndose distinguir al respecto si se trata de una simple administración de valores o además de lo anterior, puede considerarse como un contrato de gestión de los mismos o que comporte obligación de asesoramiento.

Y al respecto refiere 'las entidades de crédito pueden ofrecer servicios de contenido muy diverso, y en la doctrina tradicionalmente se ha distinguido entre dos fórmulas de administración y gestión de valores: la directa que adopta la forma de administración conservativa de valores, y la indirecta que a su vez puede desdoblarse en individual, a través de la gestora de entidades de inversión, y conjunta, a través de persona interpuesta en la modalidad de gestión colectiva. En la primera de ellas su finalidad es la simple conservación del contenido económico o una administración conservativa, y en la segunda es más dinámica. A la primera se refiere el artículo 308 del Código de Comercio , con la custodia de la documentación, o, en su caso, mediante anotaciones en cuenta, y a la vez realizar el cobro en el momento de sus vencimientos y practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven su valor y los derechos que correspondan con arreglo a las disposiciones legales, entre ellos, en su caso, los derechos políticos. En cuanto a la segunda, además de tal administración conservativa, se trata de la obtención de rendimientos económicos extraordinarios, rentabilidad de la gestión y una eventual plusvalía, y se destaca que en el ámbito de los mercados de capitales reviste mayor complejidad y tecnificación con atenciones, necesidades de gestión y conocimientos cada vez más tecnificados a los que el inversor no puede hacer frente, precisando de profesionales altamente cualificados que obtengan la mayor seguridad, rentabilidad y liquidez de las inversiones realizadas con diversificación de riesgos y la gestión de carteras debe comprender con carácter necesario aquella actividad tendente a la extracción de rendimientos extraordinarios como resultado de una política de inversiones adecuada a la composición de la cartera. Se les considera contratos mixtos entre depósito y comisión, pero especialmente de este último, con aplicación de las normas del Código de Comercio sobre comisión mercantil ( artículo 244 y siguientes del Código de Comercio ) En cuanto al modelo de diligencia exigible, la entidad de crédito deberá observar una administración diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 del Código de Comercio que 'hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio', además regulada por la Ley del Mercado de Valores, que en la fecha de la contratación objeto de esta litis, en su artículo 79 c) obliga a la entidad de crédito administradora a 'desarrollar una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de sus clientes como si fueren propios', en el artículo 79 e ) habrá de asegurarse de solicitar toda la información necesaria a sus clientes para una mejor administración de sus valores, procurando mantenerlos siempre adecuadamente informados sobre la situación de su cartera, así como la del mercado de valores, que pueda influir en dicha administración y en las instrucciones que el cliente pueda dirigir a la entidad de crédito, y en el Código General de Conducta, artículo 2 del anexo del RD. 629/1.993 de 3 de mayo -vigente en la fecha de la contratación- sobre normas de actuación en los mercados de valores se dice que tales entidades administradoras de valores deben actuar 'con cuidado y diligencia en sus operaciones, procediendo a su ejecución según las estrictas instrucciones de sus clientes, o en su defecto, en las mejores condiciones para el cliente, observando en todo caso los reglamentos y usos propios de cada mercado'. En otro caso podrá incurrir en responsabilidad conforme al artículo 259 Código de Comercio , por ello la doctrina considera que la diligencia exigible a una entidad de crédito administradora de valores es la de un comerciante experto que ejerce funciones de comisionista, como fuente de lucro, y actúa utilizando todas las técnicas existentes en el momento de la ejecución de la misma forma y condiciones que lo hubiera hecho cualquier otra entidad de crédito en su lugar.

En cuanto a los contratos de gestión de carteras, la STS de 11 de julio de 1.998 , distingue entre contratos de gestión de carteras 'asesorada' y la 'discrecional', en lo siguientes términos: 'El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , al permitir a las Sociedades de Valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera.......... El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo.'.

Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2.007 y la modificación del artículo 63 de la LMV, se distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y, entre los primeros, en el apartado g ) se recoge el de 'asesoramiento en materia de inversión', entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', y en el apartado d), 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.', y entre los segundos, esto es, servicios auxiliares, en el apartado 2.a), 'la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2'.

En el supuesto de autos no se discute que nos encontramos ante un contrato de gestión y no de simple administración, extremo que por otro lado se reputa probado a través de la prueba documental acompaña con el escrito de demanda y de la que se desprende que la demandada ofrecía al cliente, entre otros y por lo que resulta relevante al caso, la puesta a disposición de un asesor financiero, experto en mercados y productos financieros, especialmente designado para analizar el caso particular; ayuda para definir y lograr los objetivos de inversión con diseño especial de la cartera; seguimiento e información detallada de la evolución de la cartera; y recomposición de la cartera cuando resulte necesario.

TERCERO.- Determinada así la naturaleza del contrato y con ello las obligaciones asumidas por la entidad demandada, a la hora de analizar que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato, decíamos en aquella resolución que 'Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 , con alusión a la SAP de Asturias de 27 de enero de 2.010 , 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual ....... Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.

La sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.011 , al referirse a la Ley del Mercado de Valores, indica que 'La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión 'transparencia', en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa-efecto.'

En cuanto al 'onus probandi' en esta materia, la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 , señala que 'Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria'.

La SAP de Valencia Sec 9 de 30.10.2.008 alude a que la 'especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que introdujo una importante modificación de la Ley de Mercado de Valores de 1.988, supone la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, y supuso una notable variación en la normativa aplicable, e incremento de la protección, en especial al cliente minorista.

La normativa sobre el particular vigente en abril de 2.007, era, de una parte, el artículo 79 de la LMV, que, en su redacción entonces vigente, disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

...e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados......'

Y, de otra, el Real Decreto 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que en su artículo 16.2 dispone: '2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.', y en artículo 5 del anexo de código general de conducta en los mercados de valores indica 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.....'.

CUARTO.- Y en orden a quien incumbe la carga de la prueba de que se dio cumplimiento a su obligación de información, analizando unos motivos de oposición similares a los alegados en el supuesto que nos ocupa ('Por la entidad demandada se alega que la quiebra de Lehmann Brothers era una situación inesperada o imprevisible, con informes muy positivos como los que obran en los documentos nº 18 y 19 de la contestación, y que, de ser previsible no habría afectado a fondos y sociedades de inversión españolas por valor de 300.2 millones de euros (documento 20 contestación) a otro tipo de inversiones y a unos 11.000 clientes con 1.148 millones de euros, y que las inversiones de los demandantes en julio y octubre de 2.008 fueron dinámicas o arriesgadas'), añade 'corresponde a la entidad demandada acreditar la información facilitada a los demandantes sobre la situación económica de la entidad emisora de las participaciones preferentes, y de la prueba practicada puede inferirse que ninguna, salvo la cotización en el mercado secundario de las mismas en alguno de los meses'; en el caso, cuando en enero de 2008 la actora, a través de su nueva administradora, acudió a las oficinas para interesarse por los productos que tenían depositados y con la intención de proceder al rescate de todos ellos y como pusieron de manifiesto los propios empleados de la demandada, se le siguió informando de que las preferentes de Lehman Brothers era un producto de 'renta fija' y no de alto riesgo, y se le aconsejo mantener la inversión hasta septiembre de 2009 en que recuperarían la totalidad del capital, lo que indujo a la actora a mantener la referida inversión, al contrario de lo acontecido con otros productos que habían contratado y que cancelaron en dichas fechas, poniendo de este modo de manifiesto su voluntad de no asumir riesgos.

Es cierto que el perito Sr. Carlos Ramón en su dictamen (folios 112 y ss) y cuya aportación a los autos no puede considerarse extemporánea conforme la normativa procesal en vigor al momento de interponerse la demanda, calificó el conjunto de fondos de inversión que componían la cartera de la actora como de 'riesgo alto o muy alto', añadiendo en el acto del juicio oral que fue una sorpresa la quiebra de Lehman Brothers, atendiendo a la propia evolución de su cotización y que como experto no hubiera recomendado vender los bonos, pero también añadió que a su entender cuando se da una orden de cancelar todos los fondos de inversión es porque el cliente no quiere asumir riesgos, aún cuando la decisión puede no ser acertada en dicho momento, lo que puesto en relación con el documento 2 de la demanda, evidencia que el asesoramiento que se le prestó no se correspondían con el perfil moderado y conservador del cliente, según calificación dada por los propios empleados de la SA NOSTRA.

Al respecto se decía en la referida Sentencia de 2 de septiembre de 2001 que 'el 79 bis de la LMV, establece; '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

En la STS 20 de enero de 2.003 , en relación con empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a tercero, indica que, 'Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad....

Sobre el particular la actora presenta documentación de una página de Internet publicada por 'El Economista.es' en distintas fechas del año 2.008, (folios 89 y siguientes), y así, en la de 17.03.2.008 con un titular de que 'Lehman Brothers' se desploma en bolsa más de un 30% a pesar de que Moody's confirma su ráting', alude a 'persistentes rumores sobre su situación de liquidez', y que 'a pesar del desplome bursátil y los rumores de mercado, la posición de liquidez y de capital de la firma sigue siendo robusta'; en la del 10.04 siguiente, se dice que la entidad liquidó tres fondos de inversión ante el deterioro de sus activos, y que un banco había ordenado a sus 'traders' que no realizaran transacciones por rumores en el mercado; en la de 18.03, que ganó un 57% menos en su primer trimestre en relación con el año anterior, 'el recorte de sus resultados obedece al desplome del subprime y a las turbulencias financieras que impactaron significativamente en su cuentas trimestrales, con un severo desplome de sus títulos en la jornada de ayer'; de 18.01, a un recorte de 1.300 empleos y problemas en el mercado hipotecario, y en 15.07 rumores sobre su solvencia con caída del 79% de su valor en ese año y acumulación de pérdidas de un 81% en un año, y que los especuladores estaban difundiendo rumores falsos sobre el banco, por lo que el Presidente de la entidad propone retirar de las bolsa las acciones del grupo, y 'ayer fue la cotización más baja de la historia, como consecuencia de las dudas que giran en torno a la liquidez de Lehman'....

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de unos clientes minoristas, y que, además, ostentan la condición de consumidores, merecedores de la máxima protección, y el hecho de que en un test de conveniencia (folio 268 vto.) hubieren referido que realizan varias operaciones financieras al año con diversos importes, que se informa ocasionalmente de la evolución de productos financieros, y que su actividad o profesión guarda 'alguna relaciones con temas financieros', no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que los actores deban tener acceso a la información tan compleja de los temas financieros, tal como anteriormente se ha referido. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV (folio 270), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto. y 270), indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia del contrato.

Como antes se ha reseñado, el contrato suscrito entre las partes no es del tipo auxiliar, sino de asesoramiento del artículo 63 1. g) calificado como servicio de inversión, con un régimen más estricto que el de los servicios auxiliares.

Este derecho de información consideramos que no llega hasta el extremo de prever una quiebra que no era esperada por los operadores financieros, tal como se recoge en el informe del Banco de España antes aludido, y mucho menos de conocer si el Gobierno de los Estados Unidos iba a acudir al rescate de la aludida entidad, destacando tal informe que Lehmann Brother fue la primera entidad de gran tamaño que no fue rescatada. No obstante ello, la documentación aportada y los informes de una revista en Internet aportados por la actora ponen de relieve que la situación económica de la entidad emisora Lehman Brothers no era buena, había rumores de dificultades importantes del banco emisor de las participaciones preferentes, y más cuando el valor nominal de las mismas se había reducido sensiblemente desde la fecha de la compra (16.04.07), en un 30% a primero de abril de 2.008 y en un 40% a julio del mismo año y a principios de septiembre cercana al 60%. Es de suponer que los empleados de la entidad bancaria tienen conocimientos precisos para dar la importancia debida a este riesgo, y calibrar las distintas informaciones y su credibilidad, tanto en la rentabilidad como sobre la solvencia del emisor. Debemos recordar que las medidas de protección adoptadas no pretenden que la entidad bancaria decida por el cliente, sino el encauzar adecuadamente la autonomía de la voluntad, arbitrando los medios para que el cliente pueda optar por la mejor alternativa posible, que puede ser la de mantener su inversión o vender en todo o en parte, aunque implicase una pérdida de dinero.

Es cierto que estos datos de descenso de valor de las participaciones lo sabían los demandantes mediante sus comunicaciones, pero en el caso concreto estimamos que este deber de información implicaba dar a conocer a los clientes minoristas las informaciones preocupantes que se publicaban sobre el particular, y en ocasiones, con carácter contradictorio, pues las agencias de calificación mantenían un 'rating' elevado de seguridad de inversión , a fin de que los clientes con todos los datos disponibles en dicho momento, puedan decidir si proceden a la venta de las participaciones preferentes a pesar de la baja del valor nominal en las transacciones llevadas a cabo en un mercado secundario, o bien las mantienen, con los riesgos que ambas posturas pueden implicar: la reducción del valor, o, en último extremo, la quiebra, si no es rescatado, o bien que si mejorase la situación económica el valor pudiera incrementarse, en el bien entendido que no era posible conocer el futuro del valor de dicha inversión, y por ello, la entidad demandada no suministró esa información concreta y necesaria para decidir. Como antes se ha indicado, la demandada no ha explicado las razones del distinto trato habido con los otros dos valores adquiridos el mismo día que las participaciones preferentes objeto de esta litis, y si su venta posterior se debe a su recomendación, lo que en un contrato de asesoramiento cabe suponer'.

Esta deficiente información supone un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil , y de la suficiente entidad conforme al artículo 1.124 del mismo Código para provocar la resolución contractual, y con ello, concordamos con la sentencia de instancia, que aquel incumplimiento de la demandada respecto a su obligación de informar al cliente sobre la evolución de su inversión, genera la obligación de indemnizarle por los daños y perjuicios ocasionados, y que en el caso se equiparan al valor que tenía la inversión cuando el cliente acudió para el reembolso de dicho producto financiero.

En similar sentido la SAP Baleares Sección 3ª de 16 de febrero de 2012 .

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JUAN MARÍA CERDÓ FRIAS, en representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES (SA NOSTRA), contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 1676/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.