Sentencia Civil Nº 514/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 702/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00514/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 702/2011

SENTENCIA

Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL de A CORUÑA

Sección 3ª

Ilmas. Sras. Magistradas:

DÑA.MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, Presidenta

DÑA.MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DÑA.ANA DÍAZ MARTÍNEZ, ponente

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En A Coruña, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 163/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 702/2011 , en los que aparece como parte APELANTES/DDOS: -D. Miguel -, con D.N.I Nº NUM000 , y -DÑA. Estela -, con D.N.I. Nº NUM001 , ambos con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 de A Coruña, representados por el Procurador/a Sr/a DORREGO ALONSO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. ARAUJO VILAR; y como APELADA/DTE: -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM002 DE A CORUÑA-, con C.I.F. NUM003 , representada por el Procurador/a Sr./a PITA URGOITI y bajo la dirección del Letrado Sr./a PEDREIRA FANDIÑO, sobre Reivindicatoria y otros extremos.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 28-Julio-2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la DIRECCION000 Nº NUM002 de A Coruña, contra D. Miguel y Dª Estela , debo declarar y declaro que el descansillo de la planta NUM004 , las escaleras de acceso al NUM005 cubierta y el referido NUM005 cubierta tienen el carácter de elemento común del edificio, y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a dejar libre y expedito el espacio relativo al NUM005 cubierta, escaleras y descansillo del tercer piso que permiten el acceso al mismo, debiendo realizar las obras que fueren necesarias para permitir el uso de los espacios comunes a los restantes propietarios de los diferentes pisos del edificio.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados, D. Miguel y Dª Estela ".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Miguel y Dña. Estela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Dorrego Alonso.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 19-12- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Dorrego Alonso, en nombre y representación de D. Miguel y Dña. Estela , en calidad de apelantes y se tiene por parte al Procurador Sr./a Pita Urgoiti, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 Nº NUM002 de A Coruña, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 17-4-12 se señaló para votación y fallo el día 18-09-12. Por diligencia de fecha 7-09-12 por permiso del titular se pasa la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Suplente ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Constituye el objeto de la controversia, que llega a los tribunales a través del ejercicio de una acción reivindicatoria planteada por la Comunidad de Propietarios de un edificio constituido en propiedad horizontal, la titularidad de un espacio del inmueble, de acceso a la buhardilla, que la actora dice ser elemento común y se halla actualmente incorporado al perímetro del piso tercero. En suma, se solicita que se devuelva a los demás propietarios el espacio discutido, que permite el uso de la buhardilla.

En la demanda se plantea el conflicto como apropiación por los demandados, D. Miguel y Dña. Estela , actuales propietarios de la planta NUM004 , del espacio controvertido, afirmando la actora que han cerrado el acceso de los demás propietarios a la buhardilla, convirtiéndola en zona de uso privado, ampliando así la superficie de su piso. Los demandados aseguran que nunca han negado la condición de elemento común del fayado y de las escaleras de acceso al mismo, por lo que carece de sentido instar una declaración judicial al respecto. En cambio, fundamentan su defensa en que la actual configuración del NUM004 es la original de la edificación desde que fue elevada la NUM004 planta, sin que ellos hubieran realizado, al adquirir el piso, ninguna actuación para modificar la estructura arquitectónica anterior, que conservaron cambiando tan sólo los materiales, para rehabilitar la vivienda. Aseguran que la configuración actual del edificio es la que existía antes de la constitución de la propiedad horizontal y la decisión de que se accediera a un elemento común, como la buhardilla, a través de un privativo, el piso NUM004 , la adoptó quien era originalmente propietario único del inmueble. El pasillo que discurre entre la puerta de entrada del NUM004 y la puerta de acceso al fayado nunca fue elemento común.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña el 28 de julio de 2011 estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a dejar libre y expedito el espacio correspondiente al NUM005 cubierta, las escaleras y descansillo del tercer piso, realizando para ello las obras que sean necesarias. Considera que, aunque la Comunidad de Propietarios dejara transcurrir más de 13 años desde que los demandados compraron su vivienda (en 1996) hasta el primer requerimiento, realizado en 2009, ello no puede tomarse como consentimiento tácito para el uso privativo de un elemento común, si se toma como referencia el tiempo necesario para usucapir, que se estima es de 20 años. Contra dicha resolución judicial interponen recurso de apelación D. Miguel y Dña. Estela .

Segundo . El recurso de apelación invoca, en primer término, la infracción del art. 412.1º LEC , que veda la mutatio libelli . Se entiende que se ha producido una alteración en la causa de pedir que genera indefensión en los demandados porque siempre se afirmó que fueron ellos quienes alteraron el descansillo de la planta tercera y se apropiaron del acceso a la buhardilla (incluso en la audiencia previa se ratifica la demanda, sin modificación alguna), siendo en la fase de informes, al final del acto de la vista, cuando la parte actora dice que la obra de alteración la pudieron hacer los demandados o la persona de quien ellos traían causa. Los hechos relatados en la demanda no han quedado acreditados con la prueba, pues los testigos de la demandante son parciales y, en cambio, la testifical de la hija del anterior propietario del tercero demuestra que cuando ella vivió allí (entre 1985 y 1996) la configuración de piso era igual a la actual.

En segundo lugar, se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho por falta de motivación de la sentencia de instancia, pues no se han valorado los argumentos de la contestación a la demanda ni las pruebas practicadas. No son hechos controvertidos la naturaleza de espacios comunes del NUM005 cubierta y las escaleras de acceso al mismo, pero, sin embargo, a diferencia de lo que la resolución judicial afirma, nunca se ha admitido por la parte demandada la existencia del descansillo de la NUM004 planta. Si los propietarios no usan el fayado es porque su estado de conservación es deplorable y no se puede acceder a él sin riesgo físico. Se combate también, como aplicación indebida del art. 394 LEC , la condena al pago de las costas pues no es congruente la estimación íntegra de una demanda que contiene pedimentos sobre cuestiones no controvertidas y aceptadas por la parte demandada.

La Comunidad de Propietarios apelada se opone al recurso negando alteración del suplico de la demanda y defendiendo el cumplimiento por la sentencia del requisito de la motivación, pues explica la razón causal de su fallo. En cuanto al fondo del asunto se hace ver que el demandado no ha aportado a los autos la escritura de compraventa de su vivienda y no ha probado su descripción, superficie y linderos, pese a ser requerido para ello. El cierre del descansillo es una incorporación precaria a la configuración originaria del inmueble, de la que, indudablemente, no formaba parte. La testifical de los vecinos ha puesto de manifiesto que el fayado era utilizado para jugar por los niños del edificio, hasta que su mal estado lo impidió y mediante fotografías se ha probado también que los propietarios del tercero han usado en exclusiva el NUM005 cubierta para depositar sus pertenencias.

Tercero . Tal y como se ha planteado en esta alzada, constituye la primera cuestión controvertida la de determinar si la Comunidad actora ha alterado la causa petendi de tal modo que haya causado indefensión a los demandados, que no han podido articular su defensa adecuadamente, centrándose, en atención al contenido de la demanda, en unos argumentos jurídicos y no en otros, que habrían podido resultar decisivos para el triunfo de sus posiciones. En este sentido, justo es reconocer que en la demanda con que se inició el procedimiento se puso el acento en que los demandados habían sido los autores materiales de la alteración de la estructura del edificio que cambió la configuración del mismo, impidiendo al resto de los propietarios el acceso a la buhardilla, elemento común. Así, se da por cierto que "el propietario del piso tercero cerró el acceso al mismo (al fayado), apoderándose de un inmueble ajeno, pasando a usar como privativo el descansillo, las escaleras y el fayado" y en otro lugar de la misma demanda se insiste de nuevo en que "Los demandados se apoderaron y están utilizando de forma indebida un elemento común, el fayado, como si fuese privativo, y asimismo han incorporado el descansillo y las escaleras de acceso al fayado, como si fuesen elementos privativos, cuando conocen que todos ellos son elementos comunes al edificio, derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad...". Sin embargo, a juicio de la Sala no se ha producido la indefensión de la parte demandada que los tribunales entienden imprescindible para aplicar la doctrina de la prohibición de la mutatio libelli . Como dice el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 18 junio 2012 (RJ 2012, 6854), "el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda (en esta misma línea, entre otras muchas, también SSTS 3 abril 2001 y 5 marzo 2007 , RJ 2001, 10326 y RJ 2007, 1538).

En el caso de que hoy conocemos no se ha alterado en absoluto el suplico, consistente en la condena a los demandados a facilitar el acceso al resto de los propietarios a la buhardilla, elemento común del edificio, a través del descansillo de la planta NUM004 y las escaleras que llegan al fayado, realizando para ello las obras que sean necesarias para dejar fuera del perímetro de su piso dichos elementos de acceso. Tampoco la argumentación jurídica de la demanda ha sufrido modificación esencial, pues se fundamenta en la naturaleza común, derivada del art. 396 CC , de la escalera y el descansillo de ésta en la planta NUM004 , sin que se haya cambiado la naturaleza de la acción ejercitada, que no es sino una reivindicatoria, acción real para la que están legitimados pasivamente los propietarios del tercero, hayan realizado ellos la alteración de la estructura del edificio o aquéllos de quienes traigan causa. De hecho, los cinco apartados del suplico se han mantenido incólumes a lo largo de todo el juicio, aunque en un determinado momento sí se cambiara levemente el planteamiento inicial y de afirmarse rotundamente que los demandados hicieron las obras al comprar y rehabilitar su vivienda se pasara a contemplar la posibilidad de que las hubieran hecho anteriores propietarios del piso NUM001 .

A juicio de esta Sala, no existe, por tanto, la indefensión de la parte demandada que denuncia en este recurso por cuanto, aunque en el segundo de los hechos de su contestación a la demanda se centra en negar que hubieran hecho las obras cuando en 1996 compran la vivienda, en el NUM004 se afirma que "el objeto del debate es determinar si la configuración de la NUM004 planta, tal y como consta en los informes periciales elaborados en el año 1996 (configuración que se mantiene en la fecha actual) era la originaria de la edificación, una vez que se levanta ex novo esa NUM004 planta, o por lo menos anterior al 13 de junio de 1957, fecha en que se liquida y adjudica la herencia de doña Gregoria y, por lo tanto, la edificación deja de pertenecer a un solo dueño y se constituye en régimen de propiedad horizontal". Sobre esa base se articula su defensa o, al menos, se habría estado en condiciones de hacerlo, sin que hallar ahora, en esta alzada, una estrategia procesal que parezca más acertada y no se utilizara antes pueda fundamentar la alegación de alteración de la causa de pedir, por parte de la actora, causante de indefensión. De hecho, observando tanto la contestación a la demanda como el desarrollo de la vista del juicio es patente que la parte demandada siempre se esforzó en alegar y tratar de probar que la configuración actual del edificio era la originaria, no sólo que ella no había realizado las obras en el año 1996.

Cuarto . Se pretende, asimismo, por la parte apelante, que la sentencia recurrida carece de motivación suficiente y no ha analizado y valorado los argumentos del escrito de contestación a la demanda ni la prueba practicada, lo que se plantea como infracción de los arts. 216 y 218 LEC . No podemos compartir tampoco esta visión de los apelantes pues, sobre la base de que los elementos discutidos son comunes, por aplicación del art. 396 CC y no haber sido reconocidos como privativos en la constitución del régimen de propiedad horizontal, el tribunal de instancia razona sobre la imposibilidad de que los propietarios de una vivienda hagan un uso privativo de los mismos, impidiendo el de los demás condóminos. Para ello analiza la aplicación al caso de la doctrina del consentimiento tácito, que finalmente entiende no concurrente, sobre la base de un acto de la Comunidad de Propietarios, realizado en 1998, en que se rechaza la propuesta de los demandados-apelantes de sufragar los gastos de reparación del NUM005 cubierta y la escalera de acceso al mismo a cambio de que aquélla les cediera el aprovechamiento de una parte de la buhardilla. La estimación de la demanda está, pues, convenientemente motivada, explicando la sentencia recurrida la razón de su fallo, sin que sea admisible que el recurrente, con este argumento, pretenda sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio.

Desestimados, pues, los motivos del recurso de índole procesal, es preciso entrar en el fondo del asunto.

Quinto . Desde el punto de vista sustantivo, se discute en el proceso judicial si la realidad constructiva actual del edificio, en que el acceso al NUM005 cubierta del inmueble sólo puede realizarse a través de la propiedad privativa del piso tercero, debe mantenerse o rectificarse con las obras pertinentes, facilitando un acceso propio e independiente del resto de los propietarios, tomando en consideración el carácter indiscutido, como elementos comunes del edificio, del fayado y las escaleras que facilitan el acceso a él.

Ninguna duda existe, en efecto, a la luz del acto de constitución del régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble, en la partición hereditaria de doña Gregoria , realizada en el año 1957, en que se adjudican las diferentes unidades privativas a los hijos, previa renuncia por el viudo a sus derechos hereditarios, de que el NUM005 cubierta, fayado o buhardilla es un elemento común. Así, en la correspondiente escritura notarial, que tuvo el pertinente acceso al Registro de la Propiedad, se adjudica la planta NUM005 a todos los hijos, los pisos NUM002 , NUM006 y NUM004 a dos hijos cada uno y se concluye "y el fayado o buhardilla, así como los demás elementos comunes del edificio a todos los hijos". Además, lejos de ser un título de constitución de la propiedad horizontal puramente embrionario, que sólo fijara los elementos privativos y las cuotas, se redacta, formando parte de la escritura de constitución, un Reglamento de la Comunidad, unos estatutos, cuya norma primera indica que tienen naturaleza de elementos comunes "el portal, escaleras, fayado y en general cuanto en el inmueble sirva para uso común". Así lo reconocieron los demandados cuando, poco después de adquirir su piso, el NUM004 , ofertan a la Comunidad, a cambio de la cesión de 41 metros cuadrados del NUM005 cubierta, menos de la mitad de su extensión, hacerse cargo de las obras de reestructuración de la cubierta, rehabilitación del desván o NUM005 cubierta, arreglo de la fachada correspondiente a la tercera planta y de la escalera de acceso al fayado, en muy mal estado. Además de asumir el coste de dichas obras, siempre sobre la base de que la escalera y el fayado eran de titularidad común, se comprometían a abonar los gastos del tejado durante quince años y a facilitar a la Comunidad el acceso al mismo a través del NUM005 cubierta y de la vivienda del piso NUM004 .

Por otra parte, ha quedado probado que en el momento en que los demandados compraron su vivienda, del piso NUM004 , la configuración de los espacios del edificio en esa planta era igual a la actual, pues se han aportado a los autos fotografías anteriores a la rehabilitación del tercero en las que se advierte que el acceso al fayado se verificaba ya, como en la actualidad, a través de una puerta ubicada en el interior de esa vivienda, sin que hubiera acceso independiente a través de un descansillo en la escalera. Así deriva, además, de la testifical rendida por el arquitecto que dirigió las obras que afrontaron los propietarios del tercero, Don Virgilio . En ese momento, desestimada por la Comunidad la oferta realizada por Don Miguel y doña Estela a la que antes hicimos referencia, éstos realizaron la rehabilitación de su vivienda, cambiando los materiales pero respetando la estructura, y arreglaron también las escaleras de acceso al fayado, que estaban incorporadas en el perímetro de su vivienda. En cambio, estima esta Sala que no ha quedado suficientemente probado que la actual fuera la configuración originaria del edificio desde que, en los años cincuenta, se añadiera la tercera planta al inmueble, que inicialmente sólo contaba con dos. Se argumenta que, dado que el inmueble en su totalidad perteneció a un solo propietario, antes de la antes aludida partición de herencia, es posible que el acceso al fayado se realizara siempre a través del tercero. Sin embargo, la solución constructiva que ahora se aprecia no parece la habitual, como indica el perito de la parte demandante (Sr. Avelino ), pues no lo es dejar sin descansillo la planta NUM004 , por los riesgos que entraña para la seguridad personal que el último peldaño de la escalera esté justo en la puerta de entrada de la vivienda y tampoco es razonable que en el título constitutivo de la propiedad horizontal no se creara en tal caso la imprescindible servidumbre sobre elemento privativo (el piso tercero) para el acceso al que se configura como elemento común, el NUM005 cubierta. Indudablemente, antes de la separación de dominios por la constitución del régimen de propiedad horizontal ello no era preciso porque carece de sentido constituir servidumbre sobre cosa propia pero la ausencia de toda referencia al paso al fayado a través de la planta NUM004 hace razonablemente pensar que en ese momento existía un acceso independiente, que hacía innecesaria cualquier previsión al respecto.

Se pusieron de manifiesto en el juicio algunas discrepancias entre los peritos designados por cada una de las partes en torno a la existencia o no de barrotillo en el cierre del piso NUM004 , en la zona que linda con la escalera, pues el hecho de que se trate de una técnica constructiva muy antigua, que dejó de utilizarse en los años sesenta, podría servir para precisar si se llevó a cabo una apropiación del espacio del descansillo de las escaleras o siempre fue igual la configuración de la planta, sin descansillo y con acceso al fayado a través de la vivienda de dicha planta. Sin embargo, parece que aunque parte de la estructura perimetral del NUM004 tenga barrotillo, no aparece en el frente, por lo que la colocación de la carpintería de cierre pudo ser posterior al momento de construcción de dicha planta. Por lo demás, no deja de ser llamativo y relevante que los demandados no aporten su título de propiedad a los autos, aun siendo requeridos para ello por la parte actora, como si de él pudieran deducirse datos que perjudicaran su posición procesal, lo que bien podría derivar de la constancia en él de datos sobre la superficie, linderos u otras circunstancias de su unidad privativa.

En definitiva, de la prueba practicada resulta, según el criterio de esta Sala, que, aunque los demandados no alteraron la configuración de la planta NUM004 del edificio al comprar su vivienda en 1996, que ya era como hoy, conocían perfectamente que el fayado y la escalera de acceso eran elementos comunes. Por otra parte, resulta razonable pensar, a la vista del título de constitución de la propiedad horizontal y del resto de la prueba, que tal no era la configuración originaria del inmueble desde que se elevó en él una tercera planta, sino que se había alterado, en algún momento anterior a 1996, que no se ha podido fijar. Así, el hijo de uno de los propietarios (del piso NUM002 ) testifica que cuando era niño (tiene ahora cuarenta años) jugaba en el trastero y dejaba allí su bicicleta accediendo a él por el descansillo de las escaleras y la hija del anterior propietario del NUM004 asegura que en 1986, cuando ella se trasladó a vivir allí, el acceso ya se realizaba a través de su casa. La Ley de Propiedad Horizontal siempre estableció (ahora en el art. 12 , antes de la reforma de 1999 en el art. 11) que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, añadiendo el art. 17 (actualmente, antes el art. 16) que es precisa la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo, por lo que, siendo la escalera y el descansillo elementos comunes es evidente que se realizaron obras ilegales por inconsentidas por el resto de los propietarios, aunque no sea posible concretar ni quién las hizo ni cuándo.

No se ha invocado por la parte demandada la existencia de prescripción adquisitiva, bien ordinaria, que requeriría la existencia de un título del que carece, bien extraordinaria, que exige la posesión continuada en concepto de dueño con el resto de los requisitos legales durante más de treinta años, por lo que no puede este tribunal entrar a analizar la concurrencia o no de los mismos, pues es sabido que la usucapión debe alegarla, en su caso, la parte a quien beneficie, sin que los tribunales puedan apreciarla de oficio. Tampoco se ha hecho valer la prescripción de la acción reivindicatoria del espacio de descansillo de la escalera que facilitaba el acceso autónomo al fayado, que exigiría delimitar cual es el dies a quo en el cómputo del plazo. Únicamente quedaría analizar si la obra en los elementos comunes del edificio realizada en la planta NUM004 ha sido tácitamente consentida por la Comunidad que no ha planteado reclamación alguna sobre ello hasta la demanda que dio inicio a este pleito.

Sexto . En torno a la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito en las obras realizadas ilegalmente por un propietario en el régimen de propiedad horizontal deben hacerse algunas consideraciones, pues no puede pretenderse que siempre que alguien reclame su derecho después de dejar pasar cierto tiempo desde su nacimiento ha creado una expectativa en el contrario de que no va a reclamar nunca, por cuanto con ello se estaría dejando sin contenido las reglas de la prescripción de acciones. Sólo para supuestos excepcionales podrá decirse que esto supone un ejercicio de los derechos contrario a la buena fe. Como ha puesto de manifiesto la sentencia de la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial de 14 de julio de 2009 (JUR 2009, 363254), debe analizarse en cada caso si hay una conducta concluyente en el sentido de consentir un acto de tanta trascendencia como enajenar una de las facultades del dominio, la de gozar de la cosa común, o la conducta observada se queda en complacencia, tolerancia, pasividad o desidia hacia la tenencia de la cosa por un tercero. Al respecto, distingue la citada resolución judicial entre los elementos comunes del inmueble que pueden ser de utilización privativa por alguno de los propietarios y aquellos otros que son por su propia naturaleza de uso común de todos ellos, debiendo ser mucho más estrictos, en el segundo caso, a la hora de valorar la actitud de la Comunidad como acto concluyente de la existencia de un consentimiento abdicativo, de un desprendimiento gratuito de las facultades del dominio. En relación con estos espacios la STS 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1612) rechaza la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito respecto de los elementos comunes de uso común de todos los propietarios y exige acuerdo unánime de la Comunidad para su desafectación (en contra, STS 31 enero 2007 , RJ 2007, 590).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el espacio discutido cuya reposición a su estado originario se reclama, con realización de las obras necesarias para ello, es el descansillo de la escalera, elemento común por naturaleza, que facilita el acceso a otro elemento común, en este caso por destino, el NUM005 cubierta, que podría haber sido configurado en el título como elemento común de uso privativo o incluso como elemento privativo. Sin embargo, no siendo así, puesto que se trataba de un elemento común de uso general y de la naturaleza imprescindible del descansillo de las escaleras para poder tener acceso independiente a otro espacio común, que se ha apropiado de facto un propietario individual, debe optarse por descartar la aplicación al caso de la doctrina del consentimiento tácito. Caso diferente es el de cierre de las terrazas, que quedan incorporadas al espacio privativo, ampliando éste, en que sí puede funcionar dicha doctrina, como acepta la sentencia de la sección quinta de esta Audiencia Provincial de 29 febrero 2012 (AC 2012, 877) y las del Supremo de 26 noviembre 2010 (RJ 2011, 1314) y 12 julio 2011 (RJ 2011, 5972), entre otras.

A ello no obsta que el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 16 julio 2009 ( RJ 2009, 4476), 23 octubre y 5 noviembre 2008 (RJ 2008, 5788 y 5897, respectivamente) haya establecido que, en el ámbito de la propiedad horizontal, el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, sin que durante un largo periodo de tiempo se hubiera manifestado impugnación alguna pese a su notoriedad. También se ha establecido, en sentencias del Tribunal Supremo como las de 26 noviembre 2010 (RJ 2011, 1314 ) y 29 febrero 2012 (RJ 2012, 4996) que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento

Así, aunque se haya aplicado la doctrina del consentimiento tácito en casos de realización de obras ilegales en elementos comunes del edificio, por no contar con la preceptiva autorización, distan de ser supuestos de tanta trascendencia como el que analizamos, en el que desestimar la demanda comunitaria por estimar la concurrencia de consentimiento tácito implica hacer imposible el uso de varios espacios comunes del edificio para los propietarios, además de consolidar una apropiación de un elemento común, lo que sólo puede aceptarse si existe consentimiento expreso. Por lo demás, aunque no se llegó a plantear reclamación judicial sobre la apropiación del descansillo de las escaleras, la Comunidad ha planteado en distintas juntas tanto su negativa a aceptar el acuerdo ofrecido por la parte ahora demandada para cederle parte del desván como su deseo de hacer efectivo el uso común del fayado, sin que su actitud pueda calificarse de pasiva en ese extremo. Es cierto que la petición de una tasación del valor del fayado y la advertencia de que no sería el mismo con o sin acceso independiente ha podido impulsar a la Comunidad a ejercitar judicialmente ahora una acción de reposición del espacio de las escaleras a su estado originario, para garantizar el acceso autónomo al fayado, pero aun admitiendo esta circunstancia parece excesivo aplicar la doctrina del consentimiento tácito con tanta trascendencia en el disfrute de un elemento común, que pasaría a ser de uso privativo de los propietarios del tercero. Una cosa es que se consolide una alteración de un elemento común por transcurso del tiempo, conocida la obra, sin impugnación judicial y otra muy diferente legitimar con este mismo fundamento una verdadera apropiación de un elemento común, que la Comunidad está en condiciones de combatir mientras no haya prescrito la acción judicial encaminada a ello, la reivindicatoria, o no haya adquirido por usucapión el propietario que realizó la obra, cuestiones, como es sabido, directamente relacionadas.

Disentimos, en cambio, de la sentencia apelada, en la relación que establece entre el tiempo que ha de tenerse en cuenta para aplicar la doctrina del consentimiento tácito y el plazo para usucapir, que además, no es en la prescripción adquisitiva de inmuebles entre presentes de veinte años sino de treinta cuando no hay justo título y buena fe, es decir, en la extraordinaria ( art. 1959 CC ) y de diez en la ordinaria ( art. 1957 CC ). Esta discrepancia parcial no es óbice, sin embargo, para aceptar su decisión final sobre la contienda.

Séptimo . Respecto a las costas de primera instancia, combate la apelante que la estimación de la demanda pueda calificarse de íntegra o total y se aplique el principio del vencimiento objetivo, imponiéndolas a los demandados, cuando uno de los pedimentos de la demanda realmente no constituía un hecho controvertido finalmente en el juicio, la declaración de la naturaleza común del fayado y las escaleras de acceso a él. Sin embargo, no parece absurdo que la actora incluyera tal pretensión inicialmente, habida cuenta de la imposibilidad de acceder a ellos por el resto de los propietarios. Los demandados, efectivamente, reconocen que dichos elementos son espacios comunes del inmueble ya en la contestación a la demanda, por lo que no es cuestión litigiosa, pero el incluir tal pretensión declarativa por la parte actora en su demanda no le puede perjudicar a efectos de condena en costas, pues bien pudiera ser no reconocido en el pleito, a pesar de la conducta anterior. En todo caso, bien se entienda que la estimación de la demanda ha sido total, incluyendo el pedimento que realmente no constituye cuestión controvertida, bien, al menos, que es sustancial, procede la imposición de costas a la parte demandada.

Octavo. En definitiva, a la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a los apelantes cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Miguel y Dña. Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña de 28 de julio de 2011 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a los recurrentes, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.