Sentencia Civil Nº 514/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 566/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 566/12

S E N T E N C I A

Nº 514/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0001992 /2009, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2012, en los que aparece como parte deudores apelantes, PROMOTORA FRAINDE, S. L. en sus administradores: Benjamín y Emilio , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAMBA MÉNDEZ, asistido por el Letrado Dª. BEATRIZ BORRAJO DIOS, y como parte acreedores apelados, Imanol , Almudena , Miguel , Elvira , Luz , Teofilo y Sara , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO DIZ LÓPEZ, y siendo partes apeladas ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL; sobre CONCURSO VOLUNTRIO DE ACREEDORES, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE LA CORUÑA, de fecha 2/7/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo en parte las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de la entidad PROMOTORA FRAINDE S. L. y designo como personas afectada por la calificación a don Benjamín y don Emilio .

Condeno a los expresados administradores mancomunados a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de dos años.

Le condeno igualmente a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursa o de la masa y al pago, a los acreedores concursales en una proporción del 100%, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa y a la restitución a la masa de la cantidad de 100.585,65 euros con los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de concurso voluntario siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de esta resolución. No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por PROMOTORA FRAINDE, S. L., en la persona de sus administradores: Benjamín y Emilio se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña en la cual, se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad 'PROMOTORA FRAINDE, S.L.', y designa como personas afectadas por la calificación a D. Benjamín y D. Emilio , en los términos recogidos en los antecedentes de la presente resolución, interponen recurso de apelación la representación de la entidad la entidad 'PROMOTORA FRAINDE, S.L.' y de los administradores mancomunados D. Benjamín y D. Emilio , alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- La calificación como culpable del concurso exige que hubiera mediado dolo o culpa del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal, dolo o culpa grave del deudor y la generación o la agravación de la insolvencia, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal .

Se insiste en el recurso que no puede fundamentarse tal declaración en el hecho de que hubiesen formalizado tres contratos de compraventa de tres viviendas unifamiliares con terceras personas ajenas a la concursada, habiendo recibido cantidades de dinero a cuenta del precio, no se olvide que los administradores también adquirieron otras viviendas en la misma promoción entregando cantidades de dinero con el mismo fin pero en mucho menor importe que el exigido a aquéllos, actuando en la creencia de la legalidad que presuponía la concesión de la licencia, y antes de tener conocimiento de su posible irregularidad hasta que la Xunta de Galicia interpuso recurso contencioso administrativo, contra la desestimación por silencio del Ayuntamiento de Sada de solicitud de revisión de oficio de la licencia de obras concedida. Aún cuando ello, pudiera estimarse así, lo que es más que dudoso, ante la evidente concesión de la licencia de forma irregular, ante su ilegalidad, que sin segregación de las fincas se vendieron a los distintos compradores, y ello dada la dedicación profesional de los administradores de la sociedad, cuyo constitución y objeto social fue precisamente la promoción de construcción de las referidas viviendas, y que precisamente la causa de la insolvencia de la entidad mercantil concursada lo fue que se hubiese declarado nula por sentencia firme la licencia de obras concedida en su día, cuando ya se había finalizado la construcción y concedida las licencias de primera ocupación, que llevó consigo la paralización de las ventas y la imposibilidad de hacer frente al pago del préstamo hipotecario concedido, hasta el punto que la entidad bancaria prestataria se adjudicó la promoción en pública subasta. Lo cierto es que sabedora de tal situación, la entidad concursada se opone a la demanda entablada por los compradores de las viviendas en la que pretendían la resolución de los contratos suscritos en su día, ante la situación ya evidente de la irregularidad urbanística en la concesión de la licencia de obras denunciada por la Xunta de Galicia, exigiendo por el contrario su cumplimiento, y percibiendo cantidades de los distintos compradores a cuenta del precio. Hechos que consideramos de relevancia suficiente a los efectos de declaración de culpable del concurso, máxime la negativa por los administradores de haber percibido de los compradores de parte importante de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Cantidades no declaradas como percibidas por la concursada, ni contabilizadas, ascendiendo su importe a 100.585,04 euros, reconocidas como percibidas por la entidad mercantil concursada de los compradores en sentencia firme, desviando por tanto dicho importe los administradores, agravando la situación de insolvencia de la sociedad mercantil con tal actitud de los administradores mancomunados de la sociedad, lo que constituye una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, lo que es causa de calificación del concurso como culpable ( art. 164.2.1º LC ), cuando no se refleja la imagen fiel, desde el momento en que no se contabiliza el crédito, ni se da justificación del destino de dichas cantidades, de las que deben responder personalmente las personas afectadas por la calificación con su patrimonio, reintegrando dicho importe a la masa, más intereses, tal como se establece en la sentencia apelada.

De todo lo antes expuesto, y de lo razonado de forma extensa y pormenorizada por el Juzgador de primera instancia, que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones no podemos estimar el alegado error en la valoración de la prueba respecto a las conductas que a juicio del Juzgador conllevan a la declaración de culpabilidad del presente concurso, y de las personas afectadas por la calificación, motivo por el cual estimamos acertada la decisión judicial de la calificación del concurso de culpable y de las personas afectadas por la calificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 de la Ley Concursal .

TERCERO.- De forma subsidiaria la parte apelante suplica la revocación del pronunciamiento en el que les condena, al amparo de lo dispuesto en el art. 172.3 LC, a abonar a los acreedores concursales en una proporción del cien por cien del importe de sus créditos, que no perciban en la liquidación de la masa activa.

El art. 172.3 LC otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores: '...,la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.', según redacción vigente de aplicación del precepto legal. De tal modo no es una consecuencia necesaria de la calificación de concurso culpable, por tanto en caso de condena el Juez debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, entre la actuación del administrador de derecho o de hecho que hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este último caso valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar a los acreedores concursales, el importe, total o parcial, que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

El Juzgado dictó sentencia calificando el concurso como culpable, declarando las personas afectadas por la calificación, con pérdida de derechos en el concurso, moderando la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona al mínimo legal de dos años, en atención a las circunstancias concurrentes, excluyendo la actitud dolosa, por lo que se alega, no se cohonesta con la condena indemnizatoria por daños y perjuicios impuesta en la sentencia apelada.

En cuanto a los efectos patrimoniales, debe distinguirse la indemnización de los daños y perjuicios causados, de la prevista en el art. 172.2.3º in fine. La del art. 172.3 LC , responsabilidad concursal por complemento de pasivo o déficit patrimonial. Ya nos hemos pronunciado en sentencia de 26 de junio de 2009 , sobre su naturaleza sancionadora del precepto, frente a las tesis de su naturaleza de mero resarcimiento del daño causado, lo que se conecta con una interpretación restrictiva del mismo.

En el caso del art. 172.2.3º LC , supone la devolución de lo que se obtuvo indebidamente del patrimonio del deudor, siendo una consecuencia directa de la calificación culpable del concurso por esa causa, tal como vienen condenados los administradores de la entidad concursada, declaradas personas afectadas por la calificación culpable del concurso, de lo que son responsables de los hechos que han justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o agravada por su conducta.

Por el contrario, en el otro supuesto debe acreditarse la relación de causalidad entre la culpa y el daño sufrido. El objeto de la condena es el pago de la totalidad o parte de los créditos concúrsales no satisfechos con la liquidación. En realidad, estos créditos no satisfechos con la liquidación son el perjuicio sufrido por los acreedores concursales como consecuencia del estado de insolvencia del deudor. No se refiere a la imposición de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores, teniendo en consideración la responsabilidad de daños, la condena a indemnizar procede imponerla sólo en el caso de concurso culpable, esto es, cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho del deudor persona jurídica ( art. 172.3 en relación con el art. 164.1 LC ), y, en este caso, debe ser valorada su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador.

En el presente caso, el Juez 'a quo' consideró procedente la condena de los administradores de la responsabilidad sanción del art. 178.3 LC , pero no estimamos que de lo actuado proceda la misma, hasta el punto de tener que responder del pago total de los créditos concúrsales, cuando no consta que hubiese o pudiese haber habido cualquier tipo de connivencia con el Ayuntamiento en la concesión irregular de la licencia de obras, posteriormente anulada en sentencia firme, no se concilia pues con actuación fraudulenta de los administradores para la imposición de tal grave sanción, por lo cual no vemos razones bastantes para tal condena, y por ello revocamos la sentencia apelada en tal particular, en atención a las circunstancias fácticas concurrentes en el caso.

En consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada a las personas afectas por la calificación al pago a los acreedores concursales en proporción del 100%, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa, por haber sido estimado este extremo de su recurso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada ( Art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, en la sección de calificación del concurso núm. 1992/2009, en el único particular de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, que hacemos referencia en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, manteniéndola en lo restante, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.