Sentencia Civil Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 200/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00514/2012

Fecha: 19 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 200/2012

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante-reconvenido: PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA S.L. (sucesora procesal de TECNISERV, S.A.)

PROCURADORA: DªMª DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR

Apelante y demandado-reconviniente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D.ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 734/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 734/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 200/2012, en los que aparece como apelantes: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID y PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA, S.L., representados por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y por la Procuradora Dª Mª DEL ROSARIO VICTORIA BOLÍVAR, respectivamente sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 734/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 55 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Cabrejas Guijarro, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Madrid se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Procurador Dña. Rosario Victoria Bolívar en nombre y representación de la entidad PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra de la entidad PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; condenando a la actora al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª Rosario Victoria Bolívar y por el Procurador Sr. D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, dándosele traslado de los mismos y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 30 de noviembre de 2011, dictada en el juicio ordinario nº 734/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid , en que se desestimó la demanda de: TECNISERV, que fue sucedida procesalmente mediante Auto de 28 de enero de 2011 por: PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA, y se desestimó la reconvención de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid.

PRIMERO.- La demanda fue interpuesta por la representación procesal de la arrendataria financiera, TECNISERV, que fue sucedida procesalmente mediante Auto de 28 de enero de 2011 por PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA, que se subrogó como titular de sendos contratos con LA CAIXA, propietaria del local 1, ubicado en las plantas baja y primera, y BANKINTER, S.A., propietaria de los locales 4 y 5, sitos en las plantas segunda y tercera, que integran la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid, demandada, y reconviniente, constituída sobre un edificio para uso industrial, compuesto de siete locales, en tres plantas, con un piso vivienda. Se demandó a dicha Comunidad para que cumpliera determinadas obligaciones de hacer relativas a la conservación del inmueble y pagara la indemnización por el valor de las obras de reparación que ha ejecutado a su costa la parte actora, así como convoque la Junta General de Propietarios en los términos especificados a los folios 28 y 29 de autos, en que aparecen recogidos los seis pedimentos de la demanda, que por su extensión se tienen por reproducidos, habiéndose desistido del segundo apartado, según se especificó en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, obrante al folio 90 del tomo III de autos. En la sentencia recurrida se desestimó la demanda y la reconvención.

SEGUNDO.- Apelan ambas partes litigantes. Por lo que se refiere a los motivos de la actora recurrente: PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA, que litiga en calidad de arrendataria financiera, respecto de sendos contratos con LA CAIXA, propietaria del local 1, ubicado en las plantas baja y primera, y BANKINTER, S.A., propietaria de los locales 4 y 5, sitos en las plantas segunda y tercera, que integran la Comunidad demandada, y reconviniente, constituída sobre un edificio para uso industrial, compuesto de siete locales, en tres plantas, con un piso vivienda. Se funda el primer recurso en reiterar las pretensiones de la demanda, que fueron mantenidas en primera instancia, resultando que los arrendadores financieros sucesivamente fueron haciendo cesiones de los derechos comprendidos en la LPH, que tienen por objeto las fincas urbanas descritas, y que reclama la actora, pero no consta la delegación preceptiva para ejercitar la acción del artículo 10 de la LPH . Los motivos de la apelación de la Comunidad de Propietarios se centran en la pretensión de que la arrendataria financiera les reconozca los derechos reales que reclaman.

TERCERO.- La Sala entiende, que una vez contrastadas las extensas alegaciones de ambas partes apelantes, el tema de la legitimación fue correctamente estudiado y resuelto en la sentencia recurrida, pues, al cuestionarse en primer lugar la legitimación activa de la arrendataria financiera, la juez "a quo" ha discernido el contenido de los documentos adjuntos a la demanda, numerados: 6, 7, 8, y 9, para obtener la conclusión de que no existe autorización expresa al arrendatario financiero, por las respectivas propietarias, para ejercer las acciones judiciales por el supuesto incumplimiento del artículo 10 de la LPH . Pero es que tampoco concurre legitimación pasiva, porque es preciso distinguir que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9.5 y 20.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se desprende que, frente a la Comunidad, la obligación de pago de los gastos corresponde al propietario del bien, en el caso de la norma citada en primer lugar por cuanto así lo señala expresamente ("serán obligaciones de cada propietario"), en el de la segunda, por cuanto se refiere al "titular del piso o local", y tal titularidad sólo la tiene el propietario. La anterior conclusión se refuerza si se tiene en cuenta la afección real del bien inmueble, es decir, su sujeción al pago de los gastos comunes aunque se produjera su transmisión a un tercero, establecida en el artículo 9.5 de la LPH . En resumen, los gastos comunes, incluyendo la cuota del seguro contratado, generan una obligación (de naturaleza "propter rem" ) como se ha razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1998 EDJ1998/940, citada por la SAP Málaga, sec. 5ª, de 11-10-2010, nº 449/2010, rec. 1152/2009 , de cuyo pago responde, frente a la Comunidad, el propietario del bien inmueble, SAP Cantabria, sec. 2ª, 21-10-2004, nº 358/2004, rec. 314/2003 , sin perjuicio del derecho que a éste pueda corresponderle respecto a la repercusión de los mismos al arrendatario financiero de acuerdo con lo pactado en el respectivo contrato de arrendamiento financiero. En consecuencia, al tratarse de obligaciones sinalagmáticas, sólo el propietario tiene legitimación activa "ad causam" para ejercitar las acciones correlativas al artículo 10 de la LPH , por razón de la reciprocidad de las obligaciones contraídas, teniendo en cuenta que el arrendamiento financiero con opción de compra o "leasing", ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia como un "contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base a los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el art. 1.255 del Código Civil " ( SSTS 26-6-89 EDJ1989/196468 , 28-11-97 EDJ1997/199844 , 20-7-00 EDJ2000/20656 , y de 13 de julio de 2007 ), y en el presente caso, basta leer las escrituras en que se formalizan los contratos de "leasing inmobiliario" enjuiciados, para descartar que la arrendataria financiera asumiera facultades dominicales que le autorizaran al ejercicio de la acción de que se trata, resultando evidente que es la arrendadora-propietaria, que suele ser una entidad bancaria, la que se reserva el dominio hasta que se cumpliera la opción de compra. La doctrina científica y la legislación comparada, definen esta figura contractual de reciente configuración, "como la operación realizada por una empresa, cediendo en alquiler bienes inmuebles para uso profesional, comprados por ella, o construidos a su cargo, cuando estas operaciones, cualquiera que sea su calificación, permiten al arrendatario convertirse en propietario de todo o parte de los bienes adquiridos, lo más tarde a la expiración del arriendo, ya sea por cesión de la propiedad del inmueble, en cumplimiento de una promesa unilateral de venta, o bien por adquisición directa o indirecta de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual se ha edificado el inmueble arrendado. En cualquier caso la estructura esencial de esta figura jurídica parte de un arrendamiento, en el que el arrendador se compromete a construir o comprar un inmueble a instancias del futuro usuario, y a arrendárselo por una duración determinada, concediéndole además una promesa unilateral de venta, a un precio fijado en el momento inicial de la operación; de forma que este arrendatario no pasa a ser propietario, sino es cuando llega el momento de hacer uso de la promesa de venta y pagar el precio fijado, ya que mientras tanto el pago de los alquileres y la duración del 'contrato son irrevocables, conservando la empresa de leassing la titularidad dominical del inmueble. Según esta configuración jurídica, resulta evidente que en el caso que estudiamos la entidad recurrente no era la titular dominical de los locales comerciales en el momento de interponer la demanda, y por tanto no ostentaba la legitimación necesaria para ejercitar la acción".

CUARTO.- Y, por lo que se refiere a la falta de legitimación activa, se ha de resaltar que la parte apelante se remite en su escrito de interposición de recurso de apelación a la autorización conferida por LA CAIXA, propietaria del local 1, en fecha 17/12/07, obrante en el documento nº 8 de la demanda, que no contiene la facultad para accionar específicamente con arreglo al artículo 10 de la LPH , y ratificado en los mismos términos, por la escritura de consentimiento y autorización de 20/10/10, para mantener la actual demanda, como queriendo con ello justificar la legitimación de la demandante para el ejercicio, como delegada de la propietaria, de la acción contemplada en el tan repetido art. 10 de la LPH , pero con arreglo al contenido de la delegación tal esfuerzo ha de resultar baldío; a) porque la legitimación activa ha de tenerse en el momento de accionar ( STS 18-10-95 EDJ1995/4927), por lo que la primera autorización conferida a: TECNISERV, fue anterior a su demanda de 23 de abril de 2009, y la segunda, referida a: PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA, fue previa a la sucesión procesal del Auto de 28 de enero de 2011; b) porque la congruencia de las sentencias impone que éstas se sujeten al estado de hechos y situación jurídica de las partes existentes al tiempo de plantearse la demanda, ya que entonces es cuando se produce la "litis contestatio" ( SSTS 9-2-81 y 17- 2-92); c) porque según el principio de la "perpetuatio legitimationis", traducido en que quien tiene legitimación para iniciar el proceso la tiene hasta la conclusión del mismo, a no ser que se produzca un cambio de parte, que no es el caso, de ahí que el art. 413.1 de la LEC establece que; "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiera dado origen a la demanda..." ; y d) porque la falta de legitimación activa es insubsanable durante el procedimiento ( SSTS 18-3-94 y 18-10-95 ); y e)finalmente, porque al tiempo de presentarse la demanda, la actora aunque no tenía la cualidad de propietaria de los bienes inmuebles en cuestión, tampoco disponía de la delegación de facultades necesaria para instar la acción del art. 10 de la L.P.H . según consta en los documentos 6, 7, 8 y 9. Sólo se refieren a TECNISERV, que si precisaba de la autorización expresa del propietario para el ejercicio de cualquier acción que suponga la realización de obras de modificación en los elementos comunes del edificio y la finca arrendada, o que alteren su configuración exterior.

QUINTO.- Normativamente y como definición auténtica, la Disposición Adicional séptima, apartado primero, de la Ley de 29 de julio de 1998, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , dice que tendrá la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, a favor del usuario ( SSTS 21-11- 98 , 2-12-98 EDJ1998/27983 , 20-11-99 EDJ1999/36788 , 19-1-00 EDJ2000/108 , 20-7-00 EDJ2000/20656) , y en el presente caso, al igual que en las contempladas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 EDJ1993/6467, que recoge la juez "a quo ", y de 4 de abril de 2002 EDJ2002/9453, citada por la SAP Valencia, sec. 11ª, de 2-2-2005, nº 57/2005, rec. 716/2004 , la transferencia de la propiedad al arrendatario no se produce hasta el ejercicio de la opción de compra. Por lo tanto la desestimación de la demanda principal está ajustada a Derecho, porque el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se atiene a la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de hecho controvertido.

En la misma dirección doctrinal hemos de enmarcar la falta de legitimación pasiva de la arrendataria financiera para reconocer los derechos solicitados por la Comunidad de propietarios en su reconvención, porque no serviría de nada el reconocimiento de tales derechos reales por la demandante, si las respectivas propietarias de los locales litigiosos no reconocieran tales derechos. Pues no les vincularía en absoluto dicho reconocimiento.

SEXTO.- Se deben confirmar los fundamentos jurídicos, incluídos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, por estar ajustados a la doctrina aplicable al caso porque como acertadamente se razona en el primer fundamento jurídico de la sentencia apelada: "Nos encontramos con que la parte actora justifica su legitimación activa en las cesiones que los arrendadores fueron haciendo de sus derechos comprendidos en la LPH; no obstante ello si acudimos a los documentos aportados con la demanda con los números 6, 7, 8 Y 9, no hallamos autorización al arrendatario para ejercer acciones judiciales por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el arto 10 de la LPH; es por ello que nos hallamos ante un supuesto de falta de legitimación activa. Así conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "la legitimación es una condición jurídica de orden público procesal, cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado", así STS de 23 de Diciembre de 2005 . La falta de legitimación activa, por falta de acción, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( SSTS de 1 de Febrero de 1994 , 13 de Enero de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de Mayo de 2002 ), no importando, a estos efectos, que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito ( STS de 26 de Mayo de 2004 ). Efectivamente, la única habilitación con que cuenta la actora para acudir a los Tribunales en sustitución de los propietarios viene delimitada a la impugnación de los acuerdos adoptados en las Juntas de propietarios. De lo expuesto se ha de concluir la desestimación de la pretensión contenida en el primer apartado de su escrito de demanda. Por lo que al resto de los apartados contenidos en los números tercero a quinto, en tanto desistió del segundo, han de ser analizados de manera conjunta por su relación directa y sin que podamos poner en cuestión su legitimación activa al hallarse las pretensiones contenidas en los mismos dentro de las habilitadas por los arrendadores de la actora. Así nos encontramos con la pretensión de declaración de la inexistencia de obligación de pago de las cuotas correspondientes a la prima de seguro concertado con la entidad Santa Lucía; de los reflejado en las actuaciones se desprende que la póliza de seguro no se halla actualizada tras la realización de obras de ampliación del edificio, hallándose concertada por la Comunidad, más cubriendo la responsabilidad de lo correspondiente de la parte del edificio en la que se hallan los locales ocupados por la actora, al no haberse actualizado; es claro y evidente, como la propia parte actora reconoce que el pago de la prima del seguro se constituye como un gasto común y que ha de ser satisfechos por todos los comuneros, por lo que, inicialmente no puede afirmarse que no se constituye como una obligación a cargo de la parte actora, en aplicación de los pactos alcanzados con los arrendadores; la existencia o no de Juntas celebradas desde el año de constitución de la Comunidad hasta el año 2008 a fin de aprobar presupuestos de otros gastos, celebración que pretende sea objeto de condena en la presente resolución, para la aprobación en tiempo ya pasado de presupuestos a aplicar en años anteriores, carece de fundamento. Efectivamente, tal convocatoria extemporánea, busca la determinación de unas cuotas para distribuir los gastos comunes; pues bien, no se conoce otro gasto que el referido del seguro, no consta que otro gasto se les haya reclamado a la parte actora, y los coeficientes se hallan determinados desde la propia constitución de la Comunidad. La existencia de una Junta de veinticuatro de enero de dos mil ocho en la que con la intervención de la actora se le pone en conocimiento la existencia de un seguro, de cuotas abonadas por la copropietaria ARTE DOS y repercutidas en su correspondiente coeficiente a los demás copropietarios, remitiendo a la actora las facturas correspondientes a sus cuotas, pone de manifiesto la existencia de unas actuaciones previas aceptadas por los anteriores propietarios, sin que la actora impugnara la Junta en tiempo y forma, solicitando por la presente vía, se declare que no está obligada hacer frente a los gastos comunes, al no haberse distribuido las cuotas a través de un presupuesto aprobado, cuando la constitución de la Comunidad fijó los coeficientes, y se remitió en su funcionamiento a la LPH; la pretensión de exonerarse de la obligación de asunción del pago del seguro sin impugnar la Junta en la que se le requirió de pago de las cuotas devengadas tras su entrada en la Comunidad, y la pretendida convocatoria de Juntas extemporáneas, solicitando finalmente la modificación de las actas de las Juntas posteriores sin su impugnación correspondiente carece de fundamento legal por lo que procede su desestimación, y ello al desprenderse la inatacabilidad de su obligación de lo establecido en el arto 9.5 y 18.4 de la LPH". Considera la parte actora apelante que no tiene obligación de participar en la totalidad de gastos reclamados por la Comunidad. Con relación al arrendatario financiero, el artículo 18.2 LPH sólo permite impugnar los acuerdos de la comunidad a quienes tienen la condición de propietarios, como así lo muestra su dicción literal "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios..." . Ciertamente puede entenderse que en algunos supuestos excepcionales cabría acoger la posibilidad de que un ocupante de la finca, no propietario, disfrutara de la posibilidad de ejercitar algún tipo de acción impugnatoria, pero no con carácter general. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de febrero de 1987 , así lo entendió respecto al arrendatario a quien se pretendiera desalojar del inmueble por un acuerdo de la junta de propietarios debido al interés específico y personal del ocupante que actúa en defensa de un derecho personal y no de la finca que ocupa. Pero no estamos en ese caso, ni puede extenderse al nuestro un criterio aplicado singularmente para solucionar una controversia muy específica y poco común. Aquí se impugnan unos acuerdos tomados respecto a la contribución del propietario de las fincas, independientemente de quién las ocupe y el título en que lo haga o las relaciones con el dueño del inmueble. Por eso, no hay razón que justifique la legitimación del arrendatario, en este caso financiero, para ejercitar una acción de impugnación que por disposición legal sólo se confiere al propietario. Tampoco el hecho de haber participado en las juntas, ni que los demás vecinos creyeran que era la propietaria de los locales ocupados, legitima a la actora para ejercitar la acción de impugnación, pues no por ese motivo se transforma en propietaria ni queda legalmente facultada para actuar en su lugar, según la SAP Madrid, sec. 25ª, de 25-4-2008, nº 205/2008, rec. 570/2007 . Consecuentemente, en este punto procede confirmar la sentencia apelada.

No consta que se haya impugnado por parte de la sociedad apelante en tiempo y forma debidos los acuerdos adoptados en la Junta de 24 de enero de 2008 de la que, como mínimo, tuvo constancia al ser requerida en el procedimiento anterior al presente. La Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 estructura la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales ( art. 9 e) sobre el principio "solve et repete": la única manera de desconocer el deber de abonar las cuantías que representen esa contribución es la impugnación de los acuerdos que hayan aprobado esas deudas; es más, ni siquiera vale tal impugnación: Será necesario algo más, que se obtenga la medida cautelar de suspensión de dicho acuerdo. Así resulta con meridiana claridad del art. 18.4. LPH Ese régimen jurídico conlleva la consecuencia procesal de que, en tanto no impugne judicialmente las juntas y obtenga tal suspensión cautelar (o exista pronunciamiento judicial definitivo), la defensa del comunero carecerá de toda eficacia jurídica, en este sentido, se pronunciaron las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 5 de mayo de 2006 , de Madrid, de 20 de octubre de 2005 , entre otras muchas, citadas por la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, en su sentencia de 26-6-2008, nº 206/2008, rec. 215/2008 .

La parte deudora no debe aprovechar este proceso para impugnar la liquidación de la deuda acordada por la Junta, una vez transcurridos los plazos de caducidad del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 En este sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de junio de 2004 , de 22 de marzo de 2005 y de 20 de octubre de 2005 : La razón última de la liquidez y exigibilidad están en el acuerdo de la junta de propietarios en el que se liquida la deuda y se decide reclamarla. Es un acuerdo comunitario más, y como tal sujeto a las normas de caducidad y ejecutividad del artículo 18.3 y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal , de forma que es ejecutivo ( artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal ) inmediatamente mientras no se dicte orden de suspensión, y por el transcurso del tiempo que marca la Ley ( artículo 18.3 de Ley de Propiedad Horizontal ) es firme e inatacable por caducidad de la acción de impugnación. Firme la liquidación por la caducidad del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya no es posible atacar la liquidez, ni la existencia de la deuda, pues las acciones para atacarla se extinguieron legalmente, y la oposición en este proceso no es causa bastante para revitalizarlas a modo de segunda oportunidad completamente ilegal. Dicho de otro modo, en los casos en que se reclamen deudas liquidadas en juntas cuya impugnación esté caducada, la defensa del deudor estará limitada a las condiciones extrínsecas del título, a hechos extintivos como el pago, y la compensación, o en hechos impedientes como la prescripción, la pluspetición o el pacto de no pedir ( Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 20 de octubre de 2005 ) . La Comunidad de Propietarios demandante no está obligada a esperar que transcurra el plazo legal de impugnación de acuerdos para instar su cumplimiento por la vía judicial. Ni siquiera está obligado a esperar el resultado de un eventual procedimiento iniciado para solicitar el pago de la deuda, pues lo que pretende el legislador a través de las normas citadas es evitar que sucesivas impugnaciones de los acuerdos sociales puedan llegar a paralizar la vida comunitaria, y por ello declara la ejecutividad de los acuerdos en caso de impugnación, salvo que el Juez que conozca de la misma acuerde su suspensión, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

La doctrina mayoritaria y una jurisprudencia ya consolidada, contenida entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1990 , 25 de mayo de 1992 y 24 de julio de 1995 , viene estableciendo, efectivamente, una distinción entre los acuerdos que por contravenir normas legales prohibitivas o imperativas, -de derecho necesario- deben reputarse radicalmente nulos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6-3 del Código Civil , por lo que no son susceptibles de convalidación, y los demás acuerdos que por recaer en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada, a la que se refiere el artículo 1255 y el propio párrafo final del artículo 396 del Código Civil , deben reputarse susceptibles de convalidación o sanación. En el supuesto de autos, estamos en presencia de un acuerdo perteneciente a este segundo tipo.

La reconvenida al menos tuvo conocimiento del acuerdo cuando se le requirió de pago con traslado de los documentos aportados, entre los cuales se encuentra el certificado del acta en cuestión, sin que conste que desde esa fecha haya intentado impugnar tampoco dicho acuerdo ni haya instado la suspensión cautelar del mismo. El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando regula la impugnación de los acuerdos contempla una conducta activa por parte del comunero, destinada a destruir la vigencia y eficacia del acuerdo, y no meramente pasiva, limitada a eludir las consecuencias del mismo pero sin atacar su vigencia. La vida comunitaria tiene como referencia obligada, en su desarrollo diario, los acuerdos de la Junta y la vinculación de todos los comuneros a ellos, por ello que se exige de aquél disconforme con ellos bien su aquietamiento bien su decidida impugnación.

Es criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de enero y 13 de junio de 2000 , así como en la sentencia de 18-2-2008, nº 99/2008, rec. 159/2007 , sec. 3ª, que; "tratándose de acciones distintas (la de reclamación de cuotas debidas y la de impugnación de acuerdos comunitarios) es claro que no puede un comunero oponerse a la reclamación de cuotas con la simple alegación de su no conformidad con los acuerdos aprobados sin haber intentado expresamente impugnarlos en legal forma. Sobre este extremo, el Tribunal Supremo tiene declarado que la discrepancia sobre la exactitud o corrección de las cuotas no puede ser nunca motivo suficiente para justificar una actitud de impago, declaración que ha culminado con "la aceptación en la praxis de inmediatividad en el pago de los gastos comunes salvo impugnación tempestiva del correspondiente acuerdo de la Junta" ( STS 15-6-95 EDJ1995/3624)" . A sensu contrario, habiendo sido impugnados dichos acuerdos y declarada su nulidad, es perfectamente oponible a la reclamación de pago, la declaración de nulidad de dichos acuerdos, pues dicha declaración hace ineficaz el título en virtud del cual se reclama el pago.

SÉPTIMO.- La apelación de la Comunidad demandada se refiere a los argumentos de su reconvención, que considera debieron ser estimados en la sentencia recurrida. No obstante, la Sala debe ponderar que el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, en todos sus razonamientos se ajusta al ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial, no habiendo sido desvirtuados por los argumentos de la parte reconviniente, en defensa de su tesis. La legitimación ad causam consiste en la cualidad de un sujeto de hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el reconocimiento en su favor de una pretensión que ejercita (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto a él, del contenido de una pretensión (legitimación pasiva). En suma las posiciones jurídicas activa y pasiva consisten en ser titular de un derecho subjetivo privado y de un deber o obligación, respectivamente. Se trata de una cuestión de derecho material, frente a la legitimación ad procesum, que debe de ser resuelta como un tema del fondo litigioso en la sentencia que ponga fin al proceso, sin que en consecuencia pueda tratarse in limine litis, como un presupuesto procesal, según la SAP Barcelona, sec. 12ª, 23-3-2006, nº 185/2006, rec. 903/2005 .

En las SSAP Zaragoza, sec. 5ª, 31-10-2001, nº 628/2001 , rec. 463/2001, de 17 de junio de 2002 y 29-5-2003, nº 330/2003, rec. 102/2003 , se aplicó el criterio del Tribunal Supremo expresado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1992 EDJ1992/9136, que; "... únicamente a través del arrendador propietario del inmueble podría el arrendatario servirse de las cosas comunes y ello por atribución del condómino, calidad que no tiene el arrendatario recurrente, ya que todos los derechos que atribuye la ley que se invoca de propiedad horizontal y del Código Civil lo son del propietario; sin perjuicio de las acciones que la recurrente, como simple arrendataria, crea tener contra el arrendador, pero no contra terceros, como es la comunidad demandada, y así se deduce de la regulación del contrato de arrendamiento de cosas en el Código Civil ( artículos 1546 , 1554 a 1557 , 1559 y 1560) y del artículo 432 del mismo Código y jurisprudencia interpretativa, como las SS. 11-3-1962 y 30-9-1964 , entre otras" ( STS de 24 de septiembre de 1992 EDJ1992/9136) . Es decir que el arrendatario tiene que solventar los derechos que resulten a su favor de la relación arrendataria a través del arrendador-condómino. Será este último el que tendrá que exigir a la comunidad lo pertinente para que el arrendatario pueda disfrutar de lo que a su favor resulte del contrato de arrendamiento. En la jurisprudencia se ha reconocido legitimación al arrendatario frente a la comunidad, como excepción, pero en relación a aquellos conflictos en los que el régimen jurídico de propiedad horizontal dilucida el comportamiento no sólo de los propietarios, sino también de terceros ocupantes, como hará la sentencia de 16 de febrero de 1987 EDJ1987/1244, en la que se reconocerá legitimación a un tercero para impugnar un acuerdo comunitario del que derivaba la imposibilidad de ejercer una determinada actividad profesional en el piso alquilado. Pero este no es el caso de autos.

OCTAVO.- Así mismo está ajustado a Derecho el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, porque es correcto entender que: " Entrando en la sustanciación de las acciones ejercitadas por la parte demandada a través de la demanda reconvencional, nos encontramos con que la primera de las peticiones coincide de manera exacta con la Sentencia dictada en fase de apelación y por tanto firme, con fecha dos de diciembre de dos mil diez por la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid , con ocasión de un juicio verbal posesorio interpuesto por la entidad ARTE DOS contra la ahora actora cuya parte dispositiva reza del siguiente tenor: "CONDENAR a la entidad mercantil demandada a reponer de forma inmediata a la demandante en la pacífica posesión y uso de dicha porción de terraza, en su estado anterior, llevando a cabo a su costa cuantas obras resulten necesarias para ello, en especial mediante la demolición del tabique levantado impeditivo del acceso desde el rellano de la escalera de la planta tercera sustituyéndolo por la carpintería de aluminio tipo corredera que existía anteriormente y con reposición del tabique divisorio de la terraza y que delimitaba la parte de la terraza perteneciente al local n° 5 del resto de la terraza de uso común, y la barbacoa chimenea de fábrica de ladrillo, de 1,70 metros X 0,50 metros X 1,70 metros de alto existente en dicha parte de la terraza". Se hace necesario aclarar, que la Sentencia dictada, lo fue en un procedimiento posesorio, por lo que, no entrando en la declaración de titularidad se buscaba la tutela de la posesión y por tanto acabar con una vía de hecho, no teniendo dicha sentencia efectos de cosa juzgada ex art. 447 LEC . En el presente procedimiento, como la propia Comunidad argumenta se solicita se reponga la situación fáctica a la anterior, en tanto se afirma que los actos realizados lo fuero sin la autorización correspondiente de la Comunidad de Propietarios. La parte reconviniente fundamenta su pretensión en el carácter de elemento común de la parte de la terraza que se ha añadido a la correspondiente al local n° 5 al derribarse un muro levantado, según afirma la actora para diferenciar la parte privativa de la comunitaria. Pues bien, el éxito de la pretensión trae causa necesariamente, de la acreditación por la actora del carácter comunitario de la parte de la terraza que estaba separada por el muro derruido, condición que la parte demandad en reconvención niega, al afirmar que la segregación que afirma la Comunidad se produjo, no se realizó en legal forma y no puede perjudicar al tercero adquirente. Efectivamente, como pone de manifiesto la parte actora reconvenida, la superficie y coeficiente del local adquirido por su arrendador financiero, no se ha visto alterado como reflejo del alegado acuerdo de segregación que no se documentó ni consta autorizado por la Comunidad de Propietarios, habiéndose transmitido el local al arrendador de la actora reconvenida en la misma forma que tenía antes de la supuesta segregación. Los acuerdos privados alegados y no probados, el levantamiento de un muro para justificar tal acuerdo, no puede, oponerse frente al titular o usuario de la finca que adquirió la misma con una terraza privativa en la extensión original, sin segregación alguna. En tanto la arrendataria se hallaba habilitada por el titular para la realización de las obras de habilitación del local e los límites legales, la relación jurídico procesal se halla correctamente constituida, razón por la que la arrendataria no puede ser compelida, ni tampoco el arrendador a levantar de nuevo el muro irregularmente construido para materializar una segregación realizada ente particulares sin los requisitos legales y sin trasladarla al tercero adquirente en legal forma. Por lo que al segundo punto interesado en la demanda reconvencional, esto es que se reponga a su estado anterior y original el rellano de la escalera de la planta primera eliminando el acceso o puerta abierta sin consentimiento de la comunidad; así la parte actora reconoce tal apertura, y no consta consentimiento alguno de la Comunidad. Más hemos de tener presentes dos circunstancias. La primera que según acredita la parte actora, tal acceso existía inicialmente, como se desprende de la nota registral aportada como documento número nueve con el escrito de contestación a la demanda reconvencional; de tal modo tal acceso se debió de cerrar, sin que se refleje tampoco en ningún acta de la Comunidad. De tal forma, en puridad no se ha abierto u hueco nuevo, sino que se ha dado a la finca su aspecto original. En segundo lugar, procede recordar la doctrina del TS en relación a la facilitación de accesos al exterior de los locales, en tanto nos hallamos ante un local con acceso al rellano cegado, pudiéndose tan solo acceder al mismo a través del local del piso inferior. Así el TS en una Sentencia de 9 de diciembre de 2010 sobre la posibilidad de que los Estatutos regulen modificaciones en los accesos a los locales con unas mayorías distintas a las previstas en la Ley establece que: "En el único motivo del recurso se plantea ante esta Sala nuevamente la cuestión jurídica sobre la posibilidad de que los estatutos de una Comunidad de Propietarios puedan autorizar válidamente la realización de obras que afectan a elementos comunes, y para cuya ejecución la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime por parte de la Junta de Propietarios. La parte recurrente razona que la Audiencia Provincial ha infringido la jurisprudencia de la Sala que niega que los estatutos de la Comunidad puedan autorizar la realización genérica de obras por los copropietarios cuando afectan a elementos comunes. Es cierto, como señala la parte recurrente, que la Ley de Propiedad Horizontal establece que sólo por unanimidad de los copropietarios reunidos en Junta pueden adoptarse válidamente acuerdos que impliquen una modificación de elementos comunes. Este criterio es el que se ha seguido por esta Sala, no sólo en las sentencias que se citan en apoyo del interés casacional que defiende la recurrente, sino en otras más modernas, como las de 15 de diciembre de 2008 o 17 de febrero de 2010 . También esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto a la imposibilidad de que el Título Constitutivo de la Comunidad pueda contener normas que contraríen preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal ( SSTS 26 de noviembre de 2007 y 1 de abril de 2009 , entre otras). Pero la más reciente Jurisprudencia, al analizar situaciones relativas a locales comerciales que se encuentran ubicados en Comunidades de Propietarios, ha venido flexibilizando las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar la actividad de los locales comerciales, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial. En definitiva, para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización. Así, la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2009 (en el mismo sentido, las Sentencias de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ), ha señalado que 'ten la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada' de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros". En definitiva, aunque la Jurisprudencia señala que los estatutos .de las Comunidades de Propietarios no pueden vulnerar normas imperativas, llegando a declarar la nulidad de aquellos estatutos que permiten, ex ante, la realización de obras que afectan a elementos comunes, esta doctrina se atempera cuando esta autorización previa y afectación de elementos comunes se lleva a cabo por titulares de locales comerciales ubicados en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. En estos casos, las obras realizadas por el titular de locales comerciales que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los estatutos no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario." En el presente supuesto valorando todas las circunstancias relatadas, no afectando a la seguridad, ni estructura del edificio y no afectando al resto de los comuneros, procede desestimar la pretensión contenida en el segundo apartado del suplico de la demanda reconvencional. En cuanto a la tercera y última pretensión, la retirada de la plataforma ubicada en la cubierta sin el consentimiento de la Comunidad, también es reconocido por la actora y no consta consentimiento de la Comunidad, alegando la misma actora que, en tanto la parte otro miembro de la Comunidad, ARTE DOS tiene instalados tres aparatos de aire acondicionado sin consentimiento de la Comunidad, su retirada supondría un abuso de derecho. Y la AP Madrid, Seco 18.ª, 419/2007, de 5 de julio aire acondicionado traer a colación la doctrina emanada de distintas Audiencias Provinciales que viene a legitimar la realización de obras y afectación en los elementos comunes cuando se hace en consonancia con otras obras de igualo análoga condición realizadas por otros comuneros en elementos comunes. Se establece que "existe una línea jurisprudencial que sobre la base de la proscripción del abuso de derecho o sobre la base de la existencia de un consentimiento tácito han venido a legitimar las obras realizadas en elementos comunes a pesar de no contar con la preceptiva autorización comunitaria, cuando se han hecho en consonancia con otras realizadas por otros comuneros que, o bien han sido autorizadas, o bien no se han ejercitado por la comunidad las acciones oportunas para su demolición, así la STS de 31-10-1990 que legitima las obras realizadas por los demandados cuando en la comunidad existen otras obras de otros propietarios sin contienda judicial alguna. La obra de los demandados no supone una alteración o modificación pues las anteriores obras ya lo hicieron y la cuestión planteada más que de la incumbencia procesal de la parte actora deberá serlo de la autoridad municipal para el caso de que las ordenanzas prohibieran tales obras. De ahí que los demandados se encuentren con esas otras obras realizadas, sin la autorización de quien puede concederla, por lo que resultaría contrario el principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la comunidad nada ha instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos. De ello no puede menos que desprenderse que la actuación de la comunidad de propietarios de proscribir la realización de las obra de instalación de una unidad compresora de aire acondicionado cuando, en la azotea del inmueble y en iguales condiciones al menos que la que es objeto de litigio hay instaladas siete, correspondientes a otros comuneros, sobre los que o bien se ha autorizado la instalación o bien no se ha impugnado dicha colocación, constituiría una actuación rayana en el abuso de derecho y no conforme a la buena fe, lo que hace deba desestimarse el recurso". Aplicando tal doctrina al supuesto que nos ocupa, constando la instalación por la otra copropietaria ARTE DOS de tres aparatos de aire acondicionad de la cubierta sin que la Comunidad haya reprochado tal actuación, procede la desestimación de la pretensión ejercitada". Pues bien, dicha doctrina se ajusta al principio de igualdad, aplicado a estos casos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias de 18-7-2012, nº 469/2012, rec. 2172/2009 y 9 de enero 2012 EDJ2012/5033, que reitera como doctrina consolidada; "que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados" , y es evidente que ningún tratamiento discriminatorio puede apreciarse en la solución dada por la sentencia recurrida para imponer a la comunidad de propietarios la validez de las obras ejecutadas, antes al contrario, se funda en criterios objetivos y razonables por lo que debe ser confirmada.

NOVENO.- La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva que se impongan a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ), por su respectivo recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

Primero.- Desestimar los recursos de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de: "PATRIMONIAL SIERRA CAPILLA" y la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2011, dictada en el juicio ordinario nº 734/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid . Segundo.- Se confirma íntegramente la citada resolución judicial, con pérdida del depósito para recurrir. Tercero.- Se imponen las costas de esta alzada a cada parte apelante, las causadas a consecuencia de su respectivo recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.