Sentencia Civil Nº 514/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1560/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1560/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 104/2011

S E N T E N C I A Nº 514/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 104/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de D. Tomás , representado por la procuradora Dª. ESTER GRASA GRAELL y dirigido por la letrada Dª. ISABEL GARCÍA RUÍZ, contra Dª. Sofía , representada por la procuradora Dª. ISABEL GARCIA GIMÉNEZ y dirigida por la letrada Dª. ESTHER SUSÍN CARRASCO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Carme Gros Diaz en nombre y representación de Don Tomás , contra Doña Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Isabel García Giménez, y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia nº 66/08, de guarda y custodia y alimentos, en unión estable de pareja, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell en fecha 29 de octubre de 2.008 en autos 32/2008, sin hacer expresa imposición de costas a las partes litigantes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y ;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Tomás .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la plena estimación de la demanda iniciadora de la relación jurídico procesal, deducida contra DOÑA Sofía , y en concreto : A) La constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, por parte de ambos progenitores, de los hijos comunes ANNA y ORIOL, por periodos semanales, con mantenimiento de las estancias vacacionales señaladas en el proceso anterior.

B) La declaración jurisdiccional relativa a que cada uno de los progenitores atienda la manutención y cuidados de los menores, cuando se encuentren en su compañía, con apertura de cuenta corriente común, en la que habrán de ingresar la suma de 200 euros mensuales, cada uno de ellos, para el resto de las necesidades tales como cuotas escolares, ampa, comedor escolar, etc, y abono por mitades de los gastos de carácter extraordinario;

C) Se determine el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Sabadell, en favor de la progenitora de los menores.

La apelada DOÑA Sofía , y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, peticionando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia de 29 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, 1, de Sabadell , determinó las medidas civiles complementarias al cese de la convivencia de la unión estable de pareja mantenida entre D. Tomás y DOÑA Sofía .

Entre las medidas establecidas constaba la de atribuir la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, ANNA Y ORIOL, en favor de la madre de los mismos, con la concesión de un amplio régimen de visitas entre los menores y el progenitor no custodio, tras desestimarse la pretensión del demandado sobre el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida.

Ciertamente el régimen de visitas del progenitor con sus hijos era de tal extensión, que constituía de facto una guarda y custodia compartida, pues abarcaba todos los lunes y martes con pernocta, y fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta incorporación de los menores a la escuela el lunes, y finalmente la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Desde el 29 de octubre de 2008 hasta la actualidad se ha venido desarrollando así el régimen de estancias, visitas y compañía de ANNA y ORIOL, con el progenitor no custodio, sin plantear si se trataba o no, en la práctica, de un sistema de guarda y custodia compartida.

Ha sido con la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, cuando se ha interpuesto demanda por parte del progenitor no custodio, de proceso de modificación de medidas, tendente a que se estableciera judicialmente el sistema de la guarda y custodia compartida.

La nueva regulación legal, contenida en los artículos 233.8 al 233.13 del Código Civil de Cataluña , parte de la constitución de la guarda y custodia compartida, y en suma del ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, por parte de los progenitores, en la medida de lo posible y siempre que se tutelen preferentemente los intereses de los menores.

La aplicación de la nueva normativa no precisa en la materia sobre guarda y custodia de menores, la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, bastando a tenor de sus diposiciones transitorias examinar la procedencia o improcedencia del sistema de guarda y custodia compartida, atendiendo los intereses de los menores, y sin necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La constitución de la guarda y custodia compartida de los menores ANNA y ORIOL, por parte de ambos progenitores, resulta inviable, en el caso enjuiciado, tras examen y valoración de la prueba practicada, reveladora de que tal cambio no redundaría en beneficio de los hijos menores de edad.

En la tramitación del recurso de apelación se han producido determinados hechos, justificados en la presente alzada procedimental, que aconsejan desatender la guarda y custodia compartida, además de las contenidas en la sentencia de primera instancia.

Se han constatado las dificultades concurrentes para una adecuada relación de ANNA con su progenitor, por no encontrarse bien la menor en las jornadas de estancia con su padre, que ha motivado una situación de ansiedad de la misma con una disminución acusada de su rendimiento escolar.

La menor ha acudido al servicio de urgencia del Hospital Sant Joan de Déu, el 29 de abril de 2013, apreciándose, como diagnóstico inicial, un trastorno adaptativo y alteración de las emociones y conductas derivadas de la comunicación con su padre, con tratamiento farmacológico, tras ser dada de alta.

La documental del Institut Català de la Salut, revela la solicitud de visita por problemas de ANNA relacionados con la ruptura familia de sus padres, con diagnóstico de ansiedad, derivada del régimen de visitas con su progenitor, precisando de tratamiento psicológico por empeoramiento de la patología que padecía a raíz del cese de la convivencia de los mismos.

Se ha aportado además a las actuaciones sentencia penal de carácter absolutorio, dictada por el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell, el 19 de enero de 2013 , si bien sin alcanzar firmeza por pender la resolución de recurso de apelación.

La absolución de la presunta falta de cumplimiento del régimen de visitas de la menor con su progenitor por parte de la madre de ANNA, deviene por el hecho declarado probado, de no ser tal incumplimiento imputable a la propia voluntad de la madre, sino a el propio deseo de la menos de no comunicarse con su padre.

En el proceso no se ha acreditado signo de alienación parental que afecte a la menor,por nociva influencia de su madre, sin que se haya justificado que a raíz del proceso de ejecución por impago de las cuotas de hipoteca de la vivienda familiar, instado por el progenitor frente a la progenitora de ANNA, es cuanto se han revelado las dificultades de la niña de comunicarse con su padre.

La exploración de ANNA practicada por el Magistrado Ponente de este Tribunal de apelación, con intervención del Ministerio Fiscal, es indicativa de la situación actual, descubriendo de manera unívoca la negativa de la menor de comunicarse con su padre, y su deseo de no estar de acuerdo en la constitución de una guarda y custodia compartida, mediante estancias semanales con cada uno de su progenitor.

La menor se queja de la falta de atención de su padre, en las labores de estudio y de cuidado y asistencia personal. Revela desconocer las entrevistas del padre con los tutores escolares, e indica no haberle acompañado a la asistencia psicológica y psiquiátrica.

Explicita ANNA la pésima relación de sus padres, que ni tan siquiera hablan entre ellos.

La consecuencia que ha de arribarse tras los medios probatorios practicados en sede de la presente alzada procedimental, es la de que no puede obligarse a una menor de 12 años y 9 meses de edad, de manera coercitiva a mantener una relación con su padre, que no desea y que le resulta perjudicial. La actuación penal revela que el incumplimiento del régimen de visitas paterno filial, deriva de la voluntad obstativa de ANNA, y no ya de las actuaciones de la progenitora.

CUARTO.- La materia afectante a los hijos menores de edad participa de tener carácter de orden público, constituyendo un 'ius cogens' que justifica la quiebra del principio dispositivo propio de nuestro procedimiento civil., de tal forma que los órganos judiciales individuales o colegiados, pueden adoptar tanto en primera como en segunda instancia las medidas o cautelas tendentes a tutelar preferentemente los intereses de los menores.

La aplicación de tales consideraciones jurisdiccionales, al caso enjuiciado, determina suspender el régimen de visitas de ANNA, con el progenitor no custodio, por la firme negativa de la menor a cumplimentarlo.La suspensión tendrá una duración de seis meses desde el dictado de esta nuestra sentencia, conminándose a la progenitora custodia de la menor a que siga la misma tratamiento psicológico o psiquiátrico, con la finalidad de solucionar la falta de apego y de afecto de ANNA con su progenitor, con la finalidad de reanudar en un futuro, de nuevo, la relación entre ambos, sin situaciones de ansiedad ni de alteración de las emociones y conductas, que puedan afectar a la menor.

Tras el transcurso del periodo de suspensión determinado, podrá instarse por cualquiera de las partes del presente proceso ejecución de sentencia, con la finalidad de prolongar el efecto suspensivo del régimen de visitas o el cese del mismo, con aportación de las pruebas psicológicas y psiquiátricas pertinentes e incluso recabando la intervención de SATAF sobre la conveniencia o no de recuperar el régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio.

El efecto suspensivo del régimen de visitas de ANNA con su progenitor, no habrá de afectar al mantenido entre el otro descendiente ORIOL, que no se encuentra inmerso en las dificultades de relacion con su padre, que afectan a su hermana mayor.

La circunstancias descritas y la necesidad de evitar la separación de los hermanos y de determinar una distinta situación en el desarrollo de las funciones derivadas de la guarda y custodia, aconsejan en interés del mismo el mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva en favor de la madre.

QUINTO.- La desestimación de las pretensiones del recurso de apelación, relativa a la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos comunes por parte de ambos progenitores , hace ya innecesario entrar en el conocimiento del resto de las pretensiones del recurso, que estaban supeditadas a la modificación de la guarda y custodia.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, al apreciarse de oficio circunstancias determinadoras del cambio de la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia. Se han examinado y cumplimentado los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CARMEN GROS DIAZ, en nombre y representación de D. Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, 1, de Sabadell, en fecha 28 de junio de 2012 , en proceso de modificación de medidas, número 104/2011, sin imposición expresa a la parte apelante de las costas procesales derivadas de su recurso.

Se integra de oficio la sentencia de primera instancia, en el sentido de suspender el régimen de visitas de la menor ANNA con el progenitor no custodio, durante un periodo de seis meses desde el dictado de esta nuestra sentencia, conminándose a la progenitora custodia de la menor a que siga tratamiento continuado de carácter psicológico o psiquiátrico, con la finalidad intentar solucionar los problemas en la relación con su padre , sin las situaciones patológicas que ahora adolece y que afecta a la misma.

Las partes podrán deducir acción ejecutiva , ante el órgano judicial de la primera instancia, con el objeto de prolongar o hacer cesar el efecto suspensivo del régimen de visitas paternofilial, con aportación de los informes médicos pertinentes e incluso recabando del órgano judicial la intervención del SATAF, con la finalidad de informar sobre la conveniencia o no de restablecer el régimen de visitas suspendido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.