Sentencia Civil Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 114/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 114/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 787/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 514

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 787/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de IDF INDUSTRIA DEL FREDO S.R.L. contra BANCO SANTANDER, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia García Vigne, en nombre y representación de 'I.D.F. Industria del Fredo, S.R.L.', contra 'Banco Santander, S.A.', debo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra. Se impone a 'I.D.F. Industria del Fredo, S.R.L.' el abono de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por IDF INDUSTRIA DEL FREDO S.R.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la parte actora, que interesa el dictado de resolución que revoque la anterior, condenando en las costas del procedimiento a la parte recurrida.

La demandada se opuso a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda, con imposición de las costas.

SEGUNDO.-Alega la apelante en su recurso que los sucesivos contratos no se renovaron por agotar su vigencia sino a propuesta de la entidad demandada, que en la firma del préstamo formalizado con APC Almacenes de Productos Congelados S.L. aprovechó esta circunstancias para presentar la misma permuta financiera para la apelante , siendo éste último contrato SWAP el que fija condiciones tan lesivas para las compañías del Sr. Tomás , habiendo la apelada ofrecido , tras insistir reiteradamente la apelante, la cancelación anticipada del producto con una penalización económica y unas condiciones económicas inaceptables.

Sigue exponiendo que no es cierto que un departamento financiero y contable en Italia hubiera supervisado las operaciones , porque no existe, siendo además la función de los auditores la comprobación no el control o el asesoramiento sobre la gestión y que los únicos movimientos de la cuenta consistían en las amortizaciones y las liquidaciones de intereses periódicas relacionadas con el préstamo no habiéndose facilitado el detalle de las liquidaciones derivadas del SWAP, que han tenido que ser reclamadas , no habiendo participado el Sr . Leandro en la gestión de la apelante.

Refiere que según las explicaciones del banco estaban ante un seguro , teniendo el Sr. Tomás estudios de arquitectura , careciendo de formación financiera, y que en el momento de la firma del contrato de permuta financiera de 28/12/2007 la tendencia de los tipos de interés era a la baja , contando la apelada con elementos materiales, informáticos y técnicos para tener esta información.

Considera que nos hallamos ante un supuesto de abuso de confianza por parte de la apelada, no existiendo ningún tipo de información sobre el funcionamiento del tipo de contratos de autos, teniendo que haber hecho frente a importantes cantidades económicas que le iba cargando el banco, siendo un cliente inexperto en finanzas, no habiendo ni propuesto el valor nominal de los tres contratos de 7 millones de euros el primero y 4.900.000 cada uno de los restantes, y presentando las notas de consumidor, sin que el mero hecho de que las quejas acontecieran cuando las liquidaciones empezaron a ser negativas impida la apreciación del error.

Sostiene que el contenido de las copias de los supuestos contratos financieros solo se le entregaron tras haber insistido con posterioridad al cargo de la primera liquidación, valorando que para la apreciación del error sustancial y excusable no es necesario sino que se repute como probado o convincente que entendiera que lo que suscribió era un producto de cobertura frente a una eventualidad, sin comprender los efectos tan extraordinariamente perjudiciales que le podía suponer.

Considera que se ha incumplido la normativa comunitaria MIFID y que en los artículos 79 y 79 bis de la L.M .V. se recogen las normas principales de conducta que las entidades que presten servicios de inversión deben cumplir, estando obligados a mantener adecuadamente informados a sus clientes, pese a lo cual no se realizó correctamente la evaluación de conveniencia.

Por último en cuanto a las costas entiende que procedería el dictado de sentencia estimatoria con imposición de las costas procesales a la recurrida, ahora bien, valora que aún en el supuesto de que se desestimara el recurso no procedería su imposición a la apelante al hallarnos ante un supuesto de contratación financiera muy compleja, siendo el supuesto jurídicamente dudoso, por lo que no procederá la imposición en las costas del procedimiento a la misma.

TERCERO.-Partiendo del resultado aportado por las pruebas practicadas no puede prosperar la apelación, no apreciándose las causas de nulidad alegadas por la apelante.

Consta en autos que existió una sucesión de contratos de Permuta Financiera, que se iniciaron en el año 2004, en base de Contrato Marco de Operaciones Financieras, suscribiéndose el último en el año 2007, por cumplimiento del periodo de vigencia del anterior o por variación de los tipos de interés de referencia, como se señala en la resolución apelada.

Don. Tomás expuso en la vista que la apelante formaba parte de un grupo empresarial, siendo él mismo administrador de otras, contando con complejos industriales en diferentes sitios de Italia, destinados a almacenes frigoríficos, al igual que en este país. Asumió que la negociación con los clientes la llevaba él, siendo Don. Leandro persona de su confianza, ya que no podía hacerse cargo de todo, siendo consejero de APC, empresa del conglomerado industrial, llevando la parte financiera de la misma y las negociaciones de los préstamos con las entidades bancarias y las permutas y garantía, habiendo el citado intervenido en todo lo que afectaba a las sociedades españolas.

También reconoció, pese a lo que se expone en el recurso de apelación, que el grupo de empresas estaba auditado, contando con auditores internos, y teniendo también dirección financiera, director operativo y director personal.

Asumió que el préstamo y la permuta del año 2004, así como las posteriores se trataron con él, exponiendo que ya en el inicio de la suscripción de las permutas los asesores fiscales y los auditores externos le solicitaron información para verificar como funcionaba el producto, habiendo conseguido el contrato, leyéndoselo el departamento de Italia, del que se le había dicho que lo comprendían.

Manifestó que la primera permuta se firmó para cubrir posibles subidas del Euribor, siendo el saldo final en 2004 positivo para la empresa, reconociendo no haber leído los contratos, aludiendo a una relación de confianza y señalando que la disconformidad surgió a partir de las liquidaciones negativas.

El Sr. Baldomero , Director de la sucursal bancaria explico en la vista que las operaciones las planteaba la tesorería, poniendo de manifiesto que ellos con quien contactaban era con el Sr. Leandro que era su asesor. Afirmó que sí se le entregó copia de lo firmado y que el test Mifid no se le hizo por que las operaciones habían empezado en el año 2004, teniendo la entidad bancaria un conocimiento exhaustivo del cliente.

La Sra. Maite , Directora de Zona de la apelada al tiempo de las permutas de autos, manifestó que en el año 2004 conocían bien a la actora, contando con balances, cuenta de resultados etc, añadiendo que intervino ella misma por la importancia del cliente y a fin de organizar mejor la operación, estando en reuniones para explicar la permuta también con el especialista de tesorería, considerando que se entendió bien el producto, acudiendo a las reuniones el Sr. Germán .

Por su parte el Sr. Rafael , Director de Zona de la apelada desde 2007, expuso que había intervenido en dos operaciones porque tutelaba a los clientes más importantes y porque el Sr. Leandro , que hacía de director financiero, quería tratar directamente con quien ocupara dicho cargo, manifestó que contaban con balances de la apelante, añadiendo que en 2007 se hizo una restructuración para mejorarle el tipo, habiendo reuniones para explicar todo, siendo el Sr. Leandro quien parecía que decidía, estando en las mismas presente el especialista de tesorería.

El Sr. Miguel Ángel , Director de Zona de Banca personal, expresó que en los años 2007 y 2008 estaba en tesorería, encargándose de explicar productos, acompañando al director de zona, explicándolo en el supuesto de autos, entregándose presentaciones, volviendo a poner de manifestó su consideración de que el Sr. Leandro era el financiero.

CUARTO.-Partiendo de los datos expuestos en el fundamento que precede, es procedente referir que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y que solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265 , determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Además resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

También debe considerarse que según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, determina que 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.', añadiendo que el error alegado por los recurrentes, de haber existido.'

Llegados a este punto resulta exigible que sea la actora, que pretende la nulidad que postula, quien deba acreditar la concurrencia del vicio que invoca, art. 217 de la L.E.C . y ello no se ha probado en el supuesto de autos, pese a las alegaciones del apelante, pues frente a lo que opone, de la prueba practicada en la vista resulta que nos hallamos ante una relación contractual continua en el tiempo, con unos contratos cumplidos, otorgándose otros, existiendo diversas liquidaciones y vicisitudes que hacen suponer que aun cuando la información facilitada no fuera tan exhaustiva en los comienzos, año 2004, por las propias exigencias legales del momento, sí debió conocer sobradamente el producto y sus consecuencias la parte apelante, lo que resulta claramente no solo al ser impensable una concatenación de contratos cuyo funcionamiento se desconoce, sino porque perteneciendo a un complejo empresarial, existía según asumió el propio Don. Tomás , una dirección financiera y un servicio de auditoria, de modo que cualquier duda, no bien entendida por las explicaciones de la entidad de crédito, bien pudo haberse solventado a través de tales departamentos, lo que además debe entenderse que ocurrió cuando el citado manifestó en la vista que a la firma del primer contrato los asesores fiscales y auditores le solicitaron más información y entregándoles el contrato le dijeron que lo comprendían, lo que hace suponer que las sucesivas firmas venían presididas por tal entendimiento, siendo además lógico el análisis de los siguientes contratos firmados.

A lo expuesto debe añadirse que además Don. Tomás contaba con el asesoramiento del Sr. Leandro , que según refirió llevaba la contabilidad y cuentas de su empresa .

En consecuencia no puede sostenerse que para la firma del producto no hubiera existido consentimiento o causa, ni que hubiera mediado dolo, no hallándonos tampoco ante un supuesto de error, al valorar, como se ha expuesto que la apelante llegó a conocer el producto que suscribía, no solo por las explicaciones de la propia apelada, sino por las que el Sr. Leandro pudo facilitar y la propia dirección financiera y los auditores, constando que así fue por las propias manifestaciones Don. Tomás , pero también por cuanto que de no haberse procurado la información precisa, contando con tales departamentos en el grupo empresarial, no hubiera actuado con la diligencia que le es exigible .

A lo expuesto debe añadirse, en cuanto al test de idoneidad, que pese a no haberse realizado, el conocimiento de las circunstancias de la apelante constaban sobradamente para la apelada, dada la relación continuada en el tiempo que existía.

En definitiva no se considera que en el supuesto de autos nos hallemos ante un contrato cuya nulidad pueda ser decretada, dado lo expuesto, lo que implica que deba desestimarse el recurso de apelación sobre éste extremo.

QUINTO.-No cabe tampoco acoger la pretensión de la apelante, en cuanto a las costas de la primera instancia, dado el contenido del art. 394 de la L.E.C . y no valorando que existan dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían estar suficientemente justificadas.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas de esta alzada del mismo derivadas al apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por I.D.F. Industria Del Fredo S.R.L. contra la Sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada derivadas del recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.