Sentencia Civil Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 64/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00514/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 514/2014

En la ciudad de Ourense a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 146/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, Rollo de Apelación núm. 64/14, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Geronimo y Dª Blanca , representado por el procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del abogado D. Pablo Quinteiro Moreno.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José María Fernández Vergara, en nombre y representación de D. Geronimo y Dª Blanca , se decreta la nulidad del contrato suscripción de valores, participaciones preferentes, de fecha 10 de febrero de 2005 de Caixa Nova, (actual Novagalicia Banco) , así como del contrato de préstamo personal de 9 de mayo de 2011 suscrito con la misma entidad, debiendo en consecuencia las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los mismos en los términos previstos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. La parte demandada deberá satisfacer los intereses y costas de conformidad con lo dispuesto en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente resolución '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo de recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

Segundo.-Poco cabe añadir a la exhaustiva fundamentación jurídica de la sentencia apelada que en su fundamento jurídico tercero analiza exhaustivamente la naturaleza jurídica y características del producto financiero contratado, teniéndose por reproducida su argumentación. Así, se ha indicado ya por esta Sala en reiteradas resoluciones (9 de diciembre de 2014, entre otras) que 'Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada. Se ha dicho también, 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo, pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos' .

Tercero.-En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado, que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Cuarto.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

Quinto.-La prueba practicada ha sido acertadamente valorada en la sentencia apelada, la orden de compra de valores no es en modo alguno 'literosuficiente', los términos son confusos, como ya se indica, y dista mucho de suministrar al adquirente una información clara y veraz acerca de los verdaderos riesgos de futuro del producto financiero contratado, fundamentalmente sobre su posible carácter perpetuo (no consta fecha de vencimiento), el nivel de seguridad de recuperación de la inversión y su cotización en un mercado secundario, siendo en este aspecto sesgada la información contenida en el contrato, por cuanto se hace referencia a la 'Bolsa de Madrid' cuando en realidad cotizaban en un mercado interno que generaba un importante riesgo de iliquidez del producto.

A mayor abundamiento, el director de la sucursal bancaria que comercializó dicho producto financiero, manifestó en el acto de juicio, que en la información verbal prestada a los demandantes, previa al contrato, les refirió, que se trataba de un producto seguro, plenamente garantizado por la entidad bancaria, con plazo de vencimiento y de plena liquidez, que era adecuado a su perfil inversor, conservador-ahorrador. Información que no respondía a la realidad como se evidenció posteriormente, y que con toda lógica indujo a contratar a los demandantes en una representación equivocada de la realidad, que vicia el contrato con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

El perfil del contratante era absolutamente inidóneo para la comercialización de este tipo de producto financiero, ahorradores, carpintero y ama de casa, respectivamente, sin experiencia en el ámbito financiero, que invirtieron en el mismo los ahorros obtenidos en la emigración.

En tales circunstancias, la inferencia obtenida por la juzgadora de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros, mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

Sexto.-La nulidad de este contrato acarrea la del préstamo vinculado, suscrito para enjugar la falta de liquidez de la inversión e imposibilidad de recuperar lo invertido, tal como acertadamente se establece en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, cuya argumentación se tiene también por reproducida. En efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , ha establecido, 'Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1064 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.

Séptimo.-La sentencia apelada acuerda la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de dichos contratos en los términos previstos en el fundamento jurídico sexto y por efecto de lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil , dentro de cuya previsión ha de comprenderse el interés legal devengado por los rendimientos percibidos por los demandantes y que son objeto de compensación, como establece el art. 1307 del Código Civil , y en este solo sentido ha de acogerse el recurso de apelación interpuesto (motivo séptimo). La estimación de la demanda en la primera instancia fue, en efecto, sustancial, acomodándose esencialmente a lo solicitado por la demandante, toda vez que la diferencia entre el interés cuya aplicación se interesaba (equivalente al tipo de interés habitual o medio de mercado de un depósito a plazo) y el legal, que aplica la sentencia apelada, es escasamente apreciable en el aspecto cuantitativo, al mantenerse inalterada la base de cómputo y el 'dies a quo', lo que conduce a mantener el criterio adoptado en la primera instancia en cuanto a la imposición de las costas, en recta aplicación del principio de vencimiento objetivo.

Octavo.-No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, dictada el 19 de noviembre de 2013, el por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Celanova en autos de juicio ordinario 146/13 -rollo de Sala 64/14-, cuya resolución se confirma, salvo en lo que respecta a los frutos de la cantidad cuya restitución se impone a los demandantes, objeto de compensación, que devengará su interés legal correspondiente, sin imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.