Sentencia Civil Nº 514/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 54/2014 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 39/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 54/2014.

SENTENCIA Nº 514/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a nueve de septiembre de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 39/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de DON Hilario , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Valdés Morillo, y defendido por el Letrado Don Alejandro Pérez Aranda, contra DOÑA Gracia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Castillo Lorenzo y asistido del Letrado Don Andrés Gálvez Jiménez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio y de la impugnación formulada por la apelada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 39/2012 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Hilario contra Dª Gracia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, impugnándose la Sentencia por la parte apelada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se admitió la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de julio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del actor en disconformidad con la desestimación de la pretensión formulada de reducción de la pensión alimenticia para la hija menor habida de la relación que mantuvo con la apelada, aduciendo en el recurso que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, al haber quedado acreditados los hechos alegados, que revelan un cambio sustancial en las circunstancias, suficiente para estimar la pretensión de reducir la pensión de alimentos de la hija menor fijada en Sentencia de fecha 31 de enero de 2007 en la cantidad de 340 euros mensuales, a la cantidad de 250 euros, por haber tenido un nuevo hijo fruto de una relación posterior y no ser posible atender la cuantía de la pensión de alimentos establecida al contar sólo con unos ingresos de 758 euros mensuales, siendo los de su pareja de 302 euros mensuales. Se añade en el recurso que concurren los requisitos de la STS de 30 de abril de 2013 que, frente a lo que se argumenta en instancia, no exige que en la demanda se expliquen los motivos por los que la nueva pareja adopta la decisión de tener un hijo, estimando carente de razón la fundamentación de la Sentencia relativa a la presunción de riqueza por el nacimiento de un nuevo hijo. La parte apelada impugna igualmente la Sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, interesando que le sean impuestas al apelante las costas de la primera instancia y de la apelación.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En la Sentencia apelada, se tienen en cuenta para fundar la desestimación de la pretensión modificativa las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, se argumenta por la Magistrada a quo, que siguiendo los principios de una paternidad responsable, el nacimiento de nuevos hijos, en principio, y salvo prueba en contrario, es un signo de riqueza, porque considera que, conforme a los usos sociales y actuar de una persona de mediana diligencia, la decisión de traer nuevos hijos al mundo se hace depender precisamente, de la situación económica de la familia, y añade que ello es el motivo por el que la natalidad en España aumenta su descenso en los últimos años, sin que nada se haya explicado en la demanda respecto a la decisión de aumentar la familia, la relación de pareja del actor, respecto a su estabilidad, etc., en relación al nuevo hijo del menor cuyos alimentos se cuestionan, y ello lleva a la Magistrada a presumir que si el actor ha tomado la decisión de aumentar la familia, es porque su situación económica se lo permitía; argumentación que es objeto de crítica en el recurso por no resultar acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que es compartido por esta Sala.

-En segundo lugar, se señala en la Sentencia apelada que en modo alguno está acreditada la situación económica del actor, ya que en su día la pensión se fijó en base a un acuerdo entre los progenitores, que se fue cumpliendo de forma espontánea entre ellos, sin que para ello, se tuvieran en cuenta, en modo alguno, los ingresos del actor, que no quedaron acreditados; ya que se dice que en la Sentencia donde se fijaron los alimentos, el actor sólo aportó las nóminas correspondientes a noviembre de 2004 a marzo de 2005, por importe mensual que ni siquiera ascendía a 600, sin que en la sentencia se expresara que era convicción de la Juzgadora considerar que efectivamente eran esos sus ingresos, pues si tal convencimiento se hubiera conseguido, no hubiera fijado la pensión de 340 Euros, lo que le lleva a pensar que el actor trabaja en la misma empresa y en el mismo oficio desde el año 2000, por lo que considera que si continúa en la empresa es porque se encuentra satisfecho.

-En tercer lugar, se argumenta en la instancia que no constan acreditados los ingresos porque el actor no aportó su declaración de renta, ni explica si tiene o no bienes, si tiene un domicilio en propiedad o no, aportando signos y pruebas más evidentes en relación a su capacidad económica, que no solo dependen del salario por el trabajo; y tampoco explica las condiciones del contrato y actividad laboral, pues cabe la posibilidad de que tenga percepciones salariales complementarias, en nómina o no, o el tiempo del mismo, pues puede ser a tiempo parcial, y simultanearlo con otro trabajo, no considerando que haya vivido desde el 2005 con sólo 300 Euros al mes.

-Tampoco se acredita la situación económica de la madre de su segundo hijo.

Sobre el nacimiento de un nuevo hijo del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la sentencia de 30 de abril de 2013 , que es citada en la resolución apelada, y que en el recurso de estima que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo,que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

En el presente caso, consta acreditado que el apelante tiene unos ingresos que ascienden a unos 750 euros netos al mes según las nóminas aportadas (758 euros dice el recurrente) y que los ingresos de su pareja son igualmente limitados, y en concreto se ha aportado una nómina de la misma en la que constan unos ingresos mensuales de 302,25 euros líquidos. Pese a la argumentación de la instancia, no se estima acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el actor perciba otros ingresos además de los que constan en nómina, sin que tan siquiera fue alegado en forma por la parte apelada, dado que no se le admitió la contestación a la demanda, ni tampoco se alegó por dicha parte en la vista; y el apelante reconoció en la vista que en el momento del dictado de la anterior Sentencia percibía gratificaciones extraordinarias que ya no percibe. Por ello, se estima que la parte actora, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, sí ha acreditado que su capacidad económica, teniendo en cuenta los ingresos de la progenitora del nuevo hijo, son ciertamente insuficientes, estando justificada la pretensión de reducción de la cuantía de alimentos a favor de la hija habida de su relación con la apelada a la cantidad de 250 euros al mes, con efectos a partir de la presente Sentencia, de conformidad con la STS de 26 de marzo de 2014 que sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo expuesto, procede revocar la Sentencia, con estimación del recurso. La estimación de la demanda conlleva la desestimación de la impugnación de la Sentencia por la apelada, que se basaba en el criterio del vencimiento en materia de costas. No obstante, se estima que el caso presenta dudas fácticas que justifican que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, ni tampoco las de la impugnación que estaba justificada por la desestimación de la demanda sin expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hilario y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de DOÑA Gracia , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 39/2012, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocar la Sentencia y acordar en su lugar, la estimación de la demanda interpuesta por DON Hilario , y acordar que la pensión de alimentos que ha de abonar el apelante a DOÑA Gracia en concepto de alimentos a la hija común, ha de ascender a la cantidad de 250 euros mensuales, con efectos a partir de esta Sentencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-