Sentencia Civil Nº 514/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 449/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000449/2014

NIG: 3802342120130007071

Resolución:Sentencia 000514/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000815/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado María Dolores Sergio Ismael Arbelo Ledesma Esther Martin Garcia

Apelante Ángel Daniel Jose Antonio Dominguez Hernandez Ana Isabel Schwartz Gutierrez

SENTENCIA

Rollo nº 449/2014

Autos nº 815/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de octubre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 815/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª Mª Iluminada Marco Flor , y asistido por el Letrado D. José Antonio Domínguez Hernández, contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora Dª Esther Martín García, y asistida por el Letrado D. Sergio Arbelo Ledesma, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª María Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el 5 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por la representación procesal de Ángel Daniel , modificando la pensión de alimentos establecida por el convenio regulador de fecha 8 de octubre de 2009, aprobado por sentencia dictada por este Juzgado el 29 de enero de 2010, reduciendo la pensión de alimentos fijada en la estipulación quinta a la suma de 130 euros mensuales, manteniendo el resto de las medidas. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Ángel Daniel la sentencia por la que se estimó solo en parte su demanda de modificación de las medidas acordadas en la de fecha 29 de enero de 2010 recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, al acceder la juez de instancia únicamente a rebajar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija común de 200Â? a 130Â? mensuales, pronunciamiento este que, al haber recurrido solo el inicial demandante, ha devenido firme.

El recurso se funda en la errónea valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia, infracción de la doctrina sobre custodia compartida y falta de pronunciamiento sobre las pretensiones articuladas de manera alternativa y subsidiaria.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, error en la valoración de la prueba, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia incurra en tales defectos ni que se haya apartado de la doctrina de esta Audiencia sobre las cuestiones que en ella se tratan.

Ha de partirse, ciertamente, de que tras la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 17-10-2012, nº 185/2012 , BOE 274/2012, de 14 de noviembre de 2012, rec. 8912/2006, según ha declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-11-2013, nº 758/2013, rec. 2637/2012 (.) se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) (.) hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, no es suficiente la invocación de la expresada doctrina, sino que, como señala el Alto Tribunal en la referida sentencia 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011,de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 ).

Y, en tal sentido, la valoración que se contiene en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, si bien escueta, debe considerarse correcta y conforme con las circunstancias que concurren en el caso de autos, las alegaciones de las partes y el resultado de la actividad probatoria. Con arreglo a tales elementos, con el criterio coincidente del Ministerio Fiscal, la juez a quo concluye -criterio que comparte esta Sala--, que la custodia compartida por semanas supondría una alteración de los ritmos de la menor que en nada le beneficiaría, siendo que en la actualidad tanto su rendimiento escolar como su situación personal son estables y satisfactorios. De manera relevante han de tenerse en cuenta, a la vista de la prueba practicada, los siguientes factores: a) la corta edad de la menor, que aconseja a actuar con suma prudencia en relación con todos aquellos cambios que puedan afectar a su estabilidad emocional; b) no obstante, ha de valorarse su opinión y así, en la exploración manifestó de manera clara que prefiere seguir viendo a su padre como hasta ahora; c) aunque no es óbice para el establecimiento del régimen de custodia compartida la existencia de diferencias o tiranteces en la relación entre los progenitores, en principio no debe considerarse como un dato favorable y así se desprende que sucede en el caso de autos; d) finalmente, tampoco juega a favor del cambio a la custodia compartida la distancia entre los domicilios de los progenitores y así no puede considerarse favorecedor del régimen preconizado que el padre resida a ocho kilómetros del colegio en el que está matriculada la menor, en el que está plenamente integrada y obtiene buenos rendimientos académicos.

Ha de estarse, por tanto, a la valoración objetiva y con las garantías que representa la inmediación que realiza la juzgadora de instancia, que ha de primar sobre la interesada y subjetiva de la parte, debiendo priorizarse, para la resolución de estas cuestiones, tal como se contempla en la sentencia, el interés del menor, concepto jurídico indeterminado que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos. ( SAP Santa Cruz de Tenerife 27 de mayo de 2011 ).

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación en lo que respecta al cambio del régimen de custodia.

CUARTO.- La misma suerte ha de correr la petición articulada con carácter alternativo y subsidiario respecto al régimen de comunicación y estancia así como las vacaciones. La juez de instancia da por reproducidos los argumentos expuestos a propósito de la petición del cambio del sistema de custodia (fundamento segundo in fine) y en el fallo, después de estimar en parte la demanda, concluye con la expresión 'manteniendo el resto de medidas'. En consecuencia, no puede decirse, como se afirma en el recurso, que no haya un pronunciamiento expreso sobre los puntos a que se refería el ordinal cuarto de la demanda. En modo alguno puede apreciarse incongruencia omisiva. Además de que el recurrente pudo haber acudido al trámite del art. 215 LEC si consideraba que concurría tal defecto, es lo cierto que la sentencia motiva, aunque sea por remisión y de manera sucinta, por qué no accede al cambio del régimen de visitas pretendido y, congruentemente, en el fallo mantiene las medidas que venían rigiendo el divorcio, lo que equivale a la denegación de la pretensión de modificación del convenio regulador salvo en el aspecto concreto de la pensión compensatoria. Lo expuesto es aplicable también al régimen de vacaciones, que, efectivamente, tal como sostiene el recurrente, no aparece mencionado expresamente en la fundamentación de la resolución de instancia. No obstante, no es preciso realizar una interpretación forzada de la sentencia para concluir que el fundamento de la denegación es el mismo. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998, Rec. 1856/1994 , señala que es reiteradísima la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita (Sentencias, entre otras, de 8 de mayo de 1997, Sala 1 .ª, y 15 de abril de 1996, Sala 2 .ª).

A todo lo expuesto --valoración de la prueba, interés de la menor--, ha de añadirse que tampoco ha quedado justificada la concurrencia de los presupuestos necesarios para dar lugar a la modificación de las medidas pretendidas. En tal sentido la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige:

' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

Pues bien, analizada pormenorizadamente la argumentación del recurso, no se aprecia tampoco un cambio sustancial de circunstancias, presupuesto básico para que pueda modificarse lo establecido por sentencia. En realidad las peticiones del recurrente obedecen a planteamientos personales en cuanto a lo que considera más beneficioso para él y, desde su perspectiva, para la menor, a la vista del desarrollo de las medidas vigentes. Tales cuestiones deben ser resueltas mediante la comunicación y el acuerdo entre las partes y, en su defecto, a través del proceso de ejecución, no acudiendo al proceso del art. 775 LEC .

QUINTO.- Tampoco cabe acceder a la petición de modificación respecto de los gastos extraordinarios. Debe estarse a lo pactado en el convenio y, en su defecto, a la doctrina sobre tal materia, resumida, por ejemplo, en el auto de esta Sección de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013 , en el que se establece lo siguiente:

Para que un gasto sea calificado como extraordinario (a salvo los pactos contenidos en los convenios judicialmente aprobados, que prevalecen) y deba ser abonado por ambos progenitores ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Que no esté comprendido en el concepto general de alimentos.

La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-10-2014, nº 579/2014, rec. 1983/2013 .

A tenor de la doctrina de esta Sala, SAP 23 de mayo de 2013 y las que en ella se citan, no pueden considerarse como tales los gastos correspondientes a matrículas, uniformes, libros y material escolar; sí pueden serlo, según los casos, los motivados por clases particulares y actividades extraescolares no regulares, así como por consultas médicas, psicológicas y ortodoncia que no estén cubiertos por la Seguridad Social y reúnan todos los demás requisitos.

b) Necesario, en el sentido de que haya de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista; en contraposición a lo superfluo, secundario o prescindible sin menoscabo para el alimentista.

c) Imprevisible: no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos: STS Sala 1ª de 15 octubre 2014 .d) Su importe debe ser acorde con el caudal del alimentante por aplicación del art. 146 CC .

e) Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama o, en su defecto, precediendo autorización judicial, salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 , Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010 ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 .

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Cristóbal de La Laguna en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.