Sentencia CIVIL Nº 514/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 578/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION SEGUNDA, CIVIL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (FAMILIA) DE HUELVA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1384/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 578/2016

S E N T E N C I A NÚM 514

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la Ciudad de Huelva, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis

Visto por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Andrea, que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada en esta instancia por la Procuradora doña Patricia González Iborra y defendida por el Abogado don José Luis Barrios García. Es parte apelada DON Nicanor, que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por la Procuradora doña María Cruz Reinoso Carriedo y defendido por la Abogada doña María Teresa Largo Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva dictó sentencia el día 29 de marzo de 2016, en el juicio referenciado con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Reinoso Carriedo en nombre y representación de D. Nicanor contra Dª. Andrea, representada por la Procuradora Sra. González Iborra, modificando la sentencia de divorcio de 4 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva , en lo referente a la pensión compensatoria que debe quedar extinguida, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Andrea solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia que revoque la de Primera Instancia y acuerde la desestimación de la demanda con el correspondiente pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia. Y ello por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta:

1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la prueba.

2.- Infracción del artículo 97 del Código Civil y de la doctrina que lo interpreta, establecida en la sentencia de 11 de diciembre de 2015.

3.- Infracción de los artículos 1225 y 1091 del Código Civil, por no tenerse en consideración que las partes, en el ejercicio de sus propios derechos, llegaron a un acuerdo fijándose una pensión por compensación al trabajo y a la renuncia a vida propia sin límite temporal, hecha excepción a una incorporación futura e incierta de la esposa al mercado laboral, rompiendo por ello con la seguridad jurídica y contractual al no reconocerlo la juzgadora.

Don Nicanor se opone al recurso de apelación por los argumentos contenidos en su escrito y solicita su desestimación, confirmando íntegramente la sentencia recaída en la Primera Instancia, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas.

SEGUNDO.- Respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la prueba que denuncia la apelante, se dice en el escrito de recurso que se ha vulnerado el derecho a un proceso justo con todas las garantías desde el momento en que por parte de la Juzgadora se ha prejuzgado la cuestión, rechazando la prueba propuesta por la parte demandada/apelante, y forzando error de valoración con afirmaciones y/o estimaciones que por la parte recurrente no han sido reconocidas en el sentido que se le ha querido apreciar desde un principio por la Juzgadora, al igual que no satisfacción a las pretensiones de la demandada/apelante ni tampoco da razones y/o motivos para su desestimación y/o rechazo judicial, deviniendo por tanto la resolución recurrida en incongruente.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

Para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión ( artículos 238.3 LOPJ y 225.3 LEC), pues el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso ( STS de 8 de mayo de 2014) y como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de Abril ) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, pues no puede apreciarse indefensión cuando ésta se hubiera producido por el desinterés, desidia, pasividad o negligencia de la propia parte que la alega ( SSTC 129/1991 de 6 de junio , 153/1993 de 3 de mayo , 364/1993 de 13 de diciembre , 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 ); y c) que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ( artículos 240.1 LOPJ y 227.1 LEC), estableciendo el artículo 459 LEC que si bien el apelante, podrá alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, deberá no sólo alegar la indefensión sufrida sino además acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal de para ello.

En relación con la indebida denegación de prueba en la primera instancia y nulidad de actuaciones, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3794/2015) declara: '1. Esta Sala ha afirmado en sus sentencias núms. 231/2009, de 3 de abril y núm. 183/2009 de 27 de marzo , que 'la prueba ha de guardar relación con el objeto del proceso y ha de ser pertinente, esto es, legítima y relevante ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 165/2001, de 16 de julio ; 79/2002, de 8 de abril , etc.). La jurisprudencia constitucional, como ha destacado la doctrina más autorizada, ha identificado la prueba pertinente con aquella cuya denegación produce materialmente indefensión ( SSTC 3/2005 , 23/2006 , etc.), lo que viene a traducirse en que la inadmisión de medios de prueba, aunque fuere irregular, sólo produce indefensión si es injustificada, arbitraria o irrazonable y, sobre todo, si priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición ( SSTC 165/2001, de 16 de julio ; 168/2002, de 30 de septiembre ; 1/2004, de 14 de enero ; 88/2004, de 10 de mayo 359/2006 ; 60/2007 , 208/2007 , etc.; SSTS 20 de noviembre de 1991 , 17 de mayo y 14 de noviembre de 2002 , etc.). Hay que convenir con la Sala de instancia en que las pruebas rechazadas podían ser calificadas como inútiles, ya que se referían a hechos que ya la sentencia de primera instancia consideraba acreditados por otros medios'.

La prueba, para que sea pertinente, requiere que verse sobre un hecho fundamental, controvertido y relevante para la resolución de la cuestión litigiosa. Contrariamente, son impertinentes los medios de prueba que no guardan relación con lo que sea objeto del proceso ( art. 283.1 LEC ), o que versen sobre hechos en los que las partes hayan mostrado su conformidad, o que se trate de hechos que 'no tienen influencia sobre la cuestión controvertida' SSTS de 15 de abril de 1991 y 25 de marzo de 1993 ).'

Y la La STS de 11-1-2013 (ROJ 142/2013), respecto a la utilización de los medios de prueba y posible indefensión, establece: 'Hemos declarado, entre otras, en las sentencias 782/2007, de 10 de julio , 842/2010, de 22 de diciembre , 263/2012, de 25 de abril , y 485/2012, de 18 de julio , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: a) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el 'thema decidendi', pues lo contrario significaría que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad, con un coste innecesario; b) diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio. Lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; c) relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

No obstante lo anterior, este Tribunal acordó, mediante auto de fecha 18 de abril de 2016 y que ha devenido firme al no haber sido recurrido, no admitir las referidas pruebas por considerar suficiente la documental aportado a los autos para resolver el fondo del asunto, por lo que procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones interesada en el recurso de apelación y entrar a resolver el fondo del recurso.'

Del visionado de la grabación de la vista resulta que el Abogado de la parte demandada propuso como medios de prueba el interrogatorio del actor y documental, denegándose por la Juzgadora el interrogatorio del actor y admitiéndose solo la prueba documental (y en idéntico sentido se pronunció respecto a las pruebas propuestas por la Abogada del actor) por considerar que dicho interrogatorio (al igual que los interrogatorios propuestos por la Abogada del demandante) era innecesario ante el contenido del escrito de contestación y el hecho de no haberse impugnado los informes de detectives apartados con la demanda. El Abogado de la parte demandante, que en principio nada objeto al respecto, hizo constar su protesta por la inadmisión del interrogatorio del actor por él propuesto una vez que la Abogada del demandante ya había evacuado el trámite de conclusiones, y aunque se entienda que dicha protesta se hizo en tiempo y forma (cosa que es discutible), lo cierto es que en esta segunda instancia no se ha pedido por la apelante la practica de la prueba que considera le fue indebidamente denegada, tal y como establece el articulo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, y al margen de la cuestión relativa a si las pruebas obrantes en autos han sido valoradas correctamente por la Juzgadora de Primera Instancia, lo que se analizara mas adelante, ni procede acordar en esta Segunda Instancia la practica de una prueba no solicitada ni procede decretar una nulidad de actuaciones, que además de improcedente no ha sido solicitada.

En cuanto a la suficiencia de la motivación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 (ROJ: STS 49/2014) declara: 'Conviene recordar que el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

Esta exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013 ), en el marco de la doctrina expuesta, 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5290/2012) declara: '49. No se infringen, en consecuencia, las reglas sobre la carga de la prueba, cuando esta se ha practicado, siendo cuestión diversa la valoración de su suficiencia en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en nuestro sistema probatorio rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, por lo que, como afirma la sentencia 81/2007, de 2 de febrero , 'no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-... determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irracionabilidad con infracción del art. 24.1 CE ' (en el mismo sentido, sentencias 185/2009, de 12 de marzo , 390/2010, de 24 de junio , y 670/2010, de 4 de noviembre ).'

Visto el contenido de los escritos de demanda y contestación (relato de hechos, fundamentación jurídica y suplico), la sentencia cumple debidamente las exigencias de fundamentación y en modo alguno se puede tachar de arbitraria o incongruente, pues analiza los hechos controvertidos que considera relevantes y da una cumplida y razonada respuesta a las pretensiones de las partes; siendo cuestión distinta si la sentencia apelada ha valorado de forma correcta las pruebas y si ha efectuado una correcta aplicación de las normas y de la jurisprudencia que las interpreta, extremos sobre los que discrepa la parte apelante y que se analizaran a continuación.

TERCERO.-El artículo 100 del Código Civil establece: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

Y apartado primero del artículo 101 del Código Civil establece:'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (ROJ: STS 2566/2015) declara: ' La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión, ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que:'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1907/2014) declara: 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer».

Partiendo de esta doctrina nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.'

La STS de 11 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5216/2015), en un supuesto en el que lo que se cuestionaba en el recurso es si fue intención de las partes garantizar un periodo de diez años a favor de la esposa, sin establecer ninguna otra circunstancia que permitiera modificar o extinguir la pensión antes de que transcurriera dicho plazo, en concreto por causa de la convivencia marital more uxorio o de cualquiera otra vicisitud, declara:'1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fué causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014 .

5.- Cosa distinta es si el convenio regulador, tal y como está redactado, excluye realmente como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona. La sentencia estima probado, por remisión a la sentencia del juzgado, que 'ha existido entre doña Ruth y otro hombre una convivencia more uxorio de la que nació un hijo'. Ahora bien, la necesidad de valorar las circunstancias que determinaron la aceptación por ambas partes del convenio regulador constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado, y que conducen a una solución jurídica distinta.

[...]

3º Fijando como Doctrina jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público.'

En el caso de autos, el día 4 de julio de 2008 se dicta por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Huelva sentencia por la que se concedía el divorcio a los hoy litigantes y se aprobaba el convenio regulador propuesto por los cónyuges (documento nº de la demanda).

En la estipulación 5º del convenio regulador suscrito por el cónyuges el día 4 de junio de 2008 se dice: '5º)Pensión Compensatoria.- Dada la situación de inactividad laboral de la Sra. Andrea, quien se ha dedicado a lo largo de su vida matrimonial al cuidado de las hijas y de su marido, hecho por el que nunca ha accedido al mercado laboral, los cónyuges han decidido que el Sr. Nicanor abone, en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de SEISCIENTOS EUROS(600 €), que se abonarán en la C/C NUM000 de la entidad Caja Sur que la Doña Andrea mantiene abierta.

Los cónyuges han decidido no poner límite temporal a la mencionada pensión, quedando condicionado su pago, a que la Sra. Andrea se inserte en el mercado laboral del forma estable, en tanto en cuanto se produce dicha circunstancia, el Sr. Nicanor vendrá obligado al pago de la misma con sus correspondientes actualizaciones.

Dicha cantidad será revisable anualmente en la proporción que experimenten las variaciones del Indice de Precios al Consumo -General Nacional- que publica el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.'

Este Tribunal, en contra de lo que sostiene la parte apelante, considera que de la dicción literal de la transcrita disposición del convenio regulador de los efectos divorcio suscrito por las partes no se puede deducir que se estuviera excluyendo como causa de extinción de la pensión compensatoria el que la acreedora viviese maritalmente con otra persona, pues ni se recoge así de forma expresa, ni se hace referencia alguna a dicha causa de extinción, ni su aplicación contraviene el tenor literal de lo pactado ni se ha acreditado que esa fuera la intención de los cónyuges cuando firmaron el convenio ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil).

Resuelto lo anterior, se ha de analizar si se ha acreditado que doña Andrea vive maritalmente con otra tercera persona, tal y como exige el apartado segundo de artículo 101 del Código Civil para que se produzca la extinción de la pensión compensatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2534/2012) declara: 'La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'

Visto como quedan los hechos centrados en la demanda y la contestación, examinados los documentos aportados a los autos y visionada la grabación de la vista, este Tribunal considera acreditado que la Sra. Andrea vive maritalmente con otra persona a los efectos previstos en el artículo 101 del Código Civil. Y ello por las siguientes consideraciones:

1.- En el Hecho Cuarto de la demanda se dice refiriéndose a la demandada : [...]' que la misma se encuentra en convivencia marital con otra persona con la que mantiene una relación sentimental desde hace mas de cuatro años.'

2.- En Hecho Preliminar del escrito de contestación a la demanda se dice: '[...] De adverso no se puede manifestar que dicha prueba resulta necesaria para acreditar una afectividad con tercero durante años de mi patrocinada, y ante eso tenemos que decir que dicha circunstancia que se reconoce y no se niega, ni se iba a negar y ello es sabido por el actor, pero es que dicha circunstancia la de connivencia [debe querer decir convivencia], vida afectiva con tercero, en nada afecta ni puede afectar a lo que constituye pretensión de la adversa, la extinción por dicha circunstancia de la pensión que fue acordada por los cónyuges al disolverse su matrimonio ya que según dicho contrato y/o convenio regulador, ambos cónyuges decidieron 'no poner límite temporal a la mencionada pensión, quedando condicionado su pago, a que la Sra. Andrea se inserte en el mercado laboral del forma estable, en tanto en cuanto se produce dicha circunstancia, el Sr. Nicanor vendrá obligado al pago de la misma con sus correspondientes actualizaciones.'

3.- En los escritos rectores del proceso, tal y como resulta de la transcripción efectuada, resultaba incontrovertido que la demandada llevaba varios años conviviendo con un tercero, y sin que le esté permitido a la demandada/apelante modificar con posterioridad los hechos del debate sosteniendo que se trataba de una simple relación de amistad.

4.- De los tres los informes emitidos por detectives privados que se acompañan a la demanda y fotografía que aparecen incorporados a ellos resulta claro que la relación mantenida durante mas de tres años por la demandada con esa tercera persona en una misma vivienda, compartiendo tareas domesticas y saliendo juntos a comprar y a pasear cogidos de la mano, se ha de catalogar como una convivencia como de cónyuges, es decir, more uxorio.

4.- Ademas de lo expuesto, refuerza la idea de convivencia como cónyuges el hecho de que primero vivieran juntos en la vivienda que se adjudicó a la demandada en la liquidación de la sociedad de gananciales y posteriormente se fueran a vivir tambien juntos o otra vivienda adquirida con posterioridad, lo que evidencia una permanencia y proyecto de futuro.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, aunque con argumentos en parte diferentes a los recogidos en ella.

CUARTO.-Aun cuando se ha desestimado el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia dada la especial naturaleza de la materia y que aunque se ha desestimado el recurso y confirmado la sentencia recurrida la fundamentación ha sido en parte diferente ( STS de 11 de julio de 2014, ROJ: STS 3438/2014).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Andrea contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Málaga, que se confirma íntegramente.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.