Sentencia Civil Nº 514/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 282/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 514
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
Dª Ana Manella González
En la Ciudad de Jaén, a quince de Julio de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 483 del año 2014, por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 282 del año
2016 , a instancia de Dª Ana , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Luis Enrique
Colado Olmo, y defendida por el Letrado D. Juan Francisco Cuevas Merino; contra D. Santos , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Nájera, y defendido por el Letrado
D. Jerónimo Omedo Moreno, con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 2 de Linares con fecha 16 de noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demandada de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. María Gloria Sánchez Nájera, en representación de D. Santos , frente a Dña. Ana , representada por D. Luis E. Colado Olmo, y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de fecha 23 de junio de 2009 aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 25 de enero de 2010, dictada en autos nº 871/09 de este Juzgado, en los siguientes términos: Se atribuye al padre, D. Santos , la titularidad de la guarda y custodia del menor, Jesús Luis , quedando en su compañía, si bien bajo la patria potestad de ambos progenitores.

Se extingue la pensión de alimentos impuesta a D. Santos , estableciendo la obligación de abonar pensión de alimentos a Dña. Ana , en favor del menor Jesús Luis , la cantidad de 75 euros mensuales, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que le sustituya, y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto. Así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El régimen de visitas y comunicación de la menor con la madre se realizará en defecto de acuerdo entre los progenitores, en los mismos términos que venían establecidos: - Dos tardes entre semana, martes y jueves de 17.30 horas a 20.30 horas en los meses de mayo a septiembre, inclusive, y hasta las 19.30 horas en los meses de octubre a abril, inclusive.

- Fines de semana alternos,desde las 18.00horas del viernes hasta las 21.90 horas del domingo, en los meses de mayo a septiembre, inclusive, y hasta las 19.30 horas en los meses de octubre a abril, inclusive.

- Vacaciones de navidad y Semana Santa por mitad, alternándose los periodos cada años.

- Vacaciones de verano por mitad, por quincenas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares, a falta de acuerdo.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por la parte demandada su oposición al recurso planteado, al igual que el Ministerio Publico quien solicitó la desestimación del mismo. La parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de primera instancia ha atribuido la guarda y custodia del hijo menor al padre, y contra este pronunciamiento se alza la demandada que funda su pretensión de mantenimiento de custodia en que el impago por parte del padre de la pensión alimenticia cuando le correspondía, por lo que no es persona idónea para encargarse del menor.

Segundo.- Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias' ( artículo 775 de la L.E.C .), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de instancia ha valorado y apreciado correctamente el cambio de circunstancias que ha experimentado el menor desde que por sentencia de 25 de enero de 2010 se atribuyó, por mutuo acuerdo de las partes, su guarda y custodia a su madre. De la prueba obrante en autos se desprende que a pesar de haber sido atribuida inicialmente la custodia a la madre, esta no la ha ejercido como tal, como consecuencia de sus viajes y cambios de domicilios en busca de trabajo, o como consecuencia de ser víctima de violencia de género (en dos ocasiones), lo que ha conllevado tener que recurrir a la bisabuela de menor y en ocasiones al padre y abuela paterna.

Tercero.- Se combate por la recurrente que la guarda y custodia haya sido atribuida al Sr. Santos quien no es persona adecuada por no satisfacer la pensión alimenticia del menor, dejando al margen consideraciones sobre la obligación que el padre tiene de satisfacer los alimentos de su hijo impuestos por resolución judicial, lo cierto que es que la madre presenta una gran inestabilidad personal, laboral y geográfica para hacerse cargo de su hijo, que no significa que no tenga capacidad para ello, pero si no reside donde se encuentra el menor, o se ausenta frecuentemente, difícilmente va a poder ejercer como madre. La Sra.

Ana ha suplido su ausencia delegando en terceros sus obligaciones parentales, ha recurrido a su abuela en la mayor parte de las ocasiones y en otros momentos a la familia paterna. Ha sido practicada en primera instancia la exploración judicial del menor. El contenido de dicha exploración pone de manifiesto que el hijo tiene vínculos afectivos con ambos progenitores, que vive con la madre y con la bisabuela materna y que ciertamente el cuidado material del mismo lo asume de forma principal la bisabuela, pero no se desprende del mismo que tenga sentimiento de desatención o descuido por parte de la madre, al tener suplidas sus necesidades de todo orden por su bisabuela, con quien convive, y se encarga de atenderlo.

Sentado lo anterior y partiendo del hecho de que los hijos han de ser cuidados, atendidos y educados por sus padres y no por sus abuelos, el análisis de la situación de Jesús Luis y de su entorno familiar, pone claramente de relieve que la guarda y custodia del hijo de los litigantes debe ser otorgado al padre, al hallarse éste plenamente capacitado para llevarla a cabo y para poder lograr un adecuado desarrollo integral del menor, cosa que, en la actualidad, no acontece con la madre de Jesús Luis , quien no puede atenderlo en solitario y precisa para ello de la ayuda de la bisabuela del niño, abuela materna en ocasiones, padre y abuela paterna, esta ayuda que no es desdeñable y desgraciadamente necesaria por la inflexibilidad de los horarios laborales, es adecuada cuando su uso es puntual pero no cuando se convierte en una constante, que puede conllevar inestabilidad en el menor, como cuando por ser víctima de violencia de género se llevó a su hijo a Almería a una casa de acogida, en otras ocasiones ausencias no concretadas de meses a buscar o hacer algún trabajo, etc. Ante esta situación es aconsejable que el menor resida con su padre por la estabilidad que puede proporcionarle, en Linares, acudiendo a su mismo colegio, cerca de su bisabuela materna por el apego y cariño que le tiene al haberlo criado, al considerarse muy beneficioso el contacto frecuente con ella, valoraciones que han sido hechas en la sentencia de instancia y que se estiman acertadas. Por ello, se aprecia la concurrencia de motivos que hacen necesario un cambio de custodia. Por otra parte, como bien razona la juzgadora de instancia, al acordarse la custodia paterna, sería un error que el padre delegara sus funciones en los abuelos paternos del menor, porque en ese caso la situación tampoco variaría en exceso. Se concluye por tanto que en este momento, hay razones para acordar un cambio de custodia.

Cuarto.- Los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art.

142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Los alimentos son una cuestión de orden público que deben ser impuestos al progenitor no custodio, de acuerdo con los parámetros antes expuestos se aprecia adecuada la suma de 75 euros. Al ser una cantidad acorde con los ingresos actuales de la madre (60 euros semanales, según su propia declaración, 17:55) y poder suprimirse la pensión alimenticia solo en caso de indigencia del alimentante, circunstancia que no se da en el caso de autos, así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así la STS, Sala Primera de 12 de febrero de 2015 señala 'ante una situación de dificultad económica habrá de el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil STS de 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ).

Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de la progenitora y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», como en el presente supuesto en el que la Sra. Ana reconoce que posee un trabajo, se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos de su hijo.

Las consideraciones anteriores nos llevan a desestimar el recurso planteado, confirmando la sentencia apelada.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Linares, con fecha 16 de noviembre de 2015 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 483/2014, y debemos confirmar y confirmamos la aludida sentencia, declarándose lapérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0282 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.