Sentencia CIVIL Nº 514/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 633/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000633/2015

NIG: 3802231120080000343

Resolución:Sentencia 000514/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000165/2008-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Daniela Jose Montserrat Perez Ventura Maria Cristina Ramos Suarez

Apelante Belarmino Maria Catia Lorenzo Acosta Alicia Saenz Ramos

SENTENCIA

Rollo nº 633/2015

Autos nº 165/2008

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 165/2008-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª Alicia Saenz Ramos , y asistido por la Letrada Dª Mª Catia Lorenzo Acosta, contra Dª Daniela , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Fuentes González, y asistida por el Letrado D. José Montserrat Pérez Ventura, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Cristina González Padrón, dictó sentencia el 27 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Saenz Ramos, en nombre y representación de D. Belarmino , frente a Dª. Daniela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Fuentes González, y, en consecuencia, debo declarar y declaro que ha lugar modificar en parte las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de guarda, custodia y alimentos no consensuados dictada en fecha 14 de octubre de 2008 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos nº 165/2008, únicamente en el sentido de acordar que en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor común D. Belarmino abonará a Dª. Daniela , dentro de los cinco primeros días de cada mes a que corresponda, la cantidad de ciento ochenta euros mensuales (180 €) en la cuenta corriente bancaria designada a tal efecto, siendo tal cantidad actualizada anualmente conforme a las variaciones que publique el IPC u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento y la mitad de los gastos extraordinarios tales como gastos de enfermedades o tratamiento no cubiertos por la seguridad, libros, material escolar, actividades extraescolares, dentista, viajes de fin de curso y cualquier otro gasto de carácter extraordinario; mateniéndose inalteradas las restantes medidas definitivas acordadas por sentencia de este Juzgado de fecha 14 de octubre de 2008 en los autos nº 165/2008.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que sus posibilidades económicas que se afirma en la actualidad son inexistentes por encontrarse en situación de desempleo y no percibir prestación, y por ello que debe minorarse la pensión alimenticia de su hijo a la de 80 euros mensuales.-

La parte recurrida se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un inicial procedimiento de guarda y custodia en el que recae sentencia, de fecha 14 de octubre de 2008 en la cual, a los efectos que ahora interesan, se establecía una pensión alimenticia en favor del hijo común por importe de 300 euros mensuales.- Y debe destacarse que en el caso de autos no se cuestiona en esta alzada que se ha producido una alteración esencial de circunstancias que justifican minorar la pensión, pues el debate se ha limitado a la concreta cuantía en que tal reducción ha de operar.-

Y al respecto de la cuantías de las pensiones alimenticias debe comenzarse por recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos se acredita por la copia de la sentencia cuya modificación se pretende que en en aquellos momentos el recurrente trabajaba, con una nómina de 1.300 euros aproximadamente mensuales.- Y de las documentales que obran a los folios 12 y 48 de las actuaciones se constata que en la actualidad se encuentra desempleado sin percibir subsidio ni prestación de ninguna clase, y sin que consten ingresos.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal concluye que aparece ajeno al principio de proporcionalidad atendiendo a las nulas posibilidades del recurrente la cantidad establecida en la instancia, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su prestación pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 100 euros mensuales, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Belarmino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establacer la cantidad de 100 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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