Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1028/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00514/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2017 0200618
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001028 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000079 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Maximo
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
S E N T E N C I A N U M: 514/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a veintitres de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000079 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE
LA SIERRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001028 /2017; seguidos entre partes, de una como
recurrente/s D/Dª. LIBERBANK S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª PETRA MARIA ARANDA
TELLEZ, dirigido/s por el Abogado D. BORJA NAVAL MAIRLOT, y de otra como recurrido/s D/Dª. Maximo ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ y dirigido/s por el/la Abogado/a D/
ª ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO
PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, se dictó sentencia de fecha 28-9-17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales Sr. Santos Rodríguez, en nombre y representación de de D. Maximo , contra LIBERBANK,S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Tellez, CONDENANDO a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario otorgado el 14 de marzo de 2007, desde la primea vez en la que se aplicó la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013, aplicando en cada periodo de revisión el interés variable contenido en la citada escritura de préstamo hipotecario, es decir, Euribor más 1%, reintegrando a la actora las cantidades que la demandada le hubiera cobrado en exceso por la aplicación de cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013, con aplicación del interés legal correspondiente, hasta su efectivo cese; SE DECLARA la nulidad por abusiva de la cláusula de interés moratorio del 18% que consta en la cláusula financiera sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 14 de marzo de 2007; SE DECLARA NULA la condición general de la contratación que impone en exclusiva al prestatario los siguientes gastos, que constan contenidos en la estipulación 'Quinta. Gastos a cargo de la parte prestataria', y en concreto los siguientes: b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca'; d) Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto', y g) Procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el/los prestatario/s de su obligación de pago', contenida en la escritura de préstamo otorgado el 14 de marzo de 2007; SE DECLARA NULA de pleno derecho la condición general de la contratación de la insertada en el epígrafe 'Cuarta: Comisiones' y en concreto la intitulada '7. Comisión de gestión de reclamación de impagados' insertada en la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 14 de marzo de 2007 y que dice: 'En concepto de gestión por reclamación efectuada de posiciones deudoras impagadas a sus respectivos vencimientos, la caja percibirá por una sola vez, en caso de producirse efectivamente la reclamación de treinta euros (30) por cada recibo de amortización, intereses y/o comisiones impagados que se produzca', debiendo abstenerse de aplicarla en el futuro, y debiendo restituir lo indebidamente cobrado por tal concepto así como lo generado como consecuencia de los cargos negativos generados por la aplicación automática de dicha comisión de impagos desde la fecha en que se generaron y que deberán ser objeto de cálculo en ejecución de sentencia; Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada. '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Mercantil Apelante -Liberbank, S.A.'- recurre la sentencia de instancia alegando, la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, en relación con lo resuelto mediante sentencia nº 76/2016, de 28 de noviembre, dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia de Fregenal de la Sierra, en el P.O. nº 167/2016, seguido a instancia del mismo demandante- Sr. Maximo - contra la mencionada entidad financiera hoy apelante, en la que se declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 14-3-2007, y se condenaba a la devolución de lo indebidamente cobrado, en aplicación de esa cláusula, desde el 9-5-2013.



SEGUNDO.- El recurso no prospera, toda vez que la cuestión debatida en los presentes autos, a saber, si cabe apreciar efecto de cosa juzgada cuando en un proceso posterior se pretende que los efectos de declaración de nulidad de una clausula suelo declaración efectuada en que puso fin a un proceso anterior- se extiendan al periodo que abarcara desde la fecha en que se aplicó por vez primera aquella clausula (suelo del 4,25%) hasta la fecha del 9 de mayo de 2013, periodo éste que no había formado parte del suplico de la demanda resuelta en ese proceso anterior, que era el tramitado con el nº 167/2016; esta cuestión, como decimos parece ya resuelta en nues6tra sentencia nº 297/2018, de 25 de junio, R.A. nº 808/2017, en cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero decimos: " El recurso no prospera, porque sobre esta cuestión tenemos ya dicho recientemente, en la sentencia nº 189/2018, de diez de mayo, en el Recurso de Apelación nº 756/2017, en su fundamento de derecho segundo: "Con esa premisa legal, la entidad recurrente discrepa con su apelación de la sentencia de instancia y esgrime, como primer argumento, el instituto procesal de la cosa juzgada.

Dicho alegato fenece. Efectivamente, en un procedimiento anterior se condenó al abono de las cantidades cobradas en exceso por la apelante en aplicación de la cláusula suelo que en el fallo de su sentencia se anula, pero sólo a partir del 9 de mayo de 2.013, puesto que fue ésta la pretensión formulada en la demanda.

No se pidió el abono desde el inicio del contrato, en cuyo caso, si hubiere sido denegada en el primer proceso, obviamente, un cambio jurisprudencial no habilitaría un nuevo juicio sobre idéntica cuestión, ex art. 400 LEC.

No cabría la revisión de la cuestión, como indica el Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.017.

Sin embargo, en este procedimiento se introduce un objeto nuevo, nunca enjuiciado, ni sentenciado antes, sea en sentido positivo o negativo a la pretensión de la parte actora, cual es la reclamación de las cantidades cobradas indebidamente con base en aquella cláusula suelo nula, pero con anterioridad al 9 de mayo de 2.013. En consecuencia, no opera la figura de la cosa juzgada.

En este extremo el Tribunal Supremo ha sido contundente en su sentencia de 21 de julio de 2.016.

Dice literalmente que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada -el artículo 400 LEC-. Dicha norma es del siguiente tenor literal: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' Explica a continuación el Alto Tribunal que la cosa juzgada material se extiende sólo a la concreta pretensión que se formuló en el primer juicio, no a otras distintas.

" Así, pues, si no parece que hubiera dudas del efecto de cosa juzgada respecto de quienes reclamaron en una demanda anterior la totalidad del efecto restitutorio y se les denegó en aplicación de la doctrina del T.S. ( SSTS. 9/5/2013 y 25/3/2015), podría, sin embargo, haber dudas respecto de los que só9lo reclamaron la deducción de lo indebidamente c obrado durante el periodo fijado por el propio T.S. En este caso, podría argumentarse que, en el primer proceso, no se solicitó el tramo devolutivo reclamado en el segundo, con lo que la instancia judicial ni siquiera entró a valorarlo y pudo no generarse efecto de cosa juzgada: la estimación sólo parcial implicaba de hecho la estimación integra de la demanda.

Podría decirse que, en ambos procesos, se ejercita la misma pretensión de nulidad de la cláusula suelo, aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión de declaración de nulidad y la pretensión de condena en la devolución de lo cobrado indebidamente.

En el segundo proceso, sin ser necesario ya pedir que se declarase nula la cláusula suelo, se ejercita pretensión de restitución de un tramo determinado diferente del tramo reclamado en el proceso anterior.

¿Esa diferencia de tramos supone que los objetos de ambos procesos son diferentes; que no se trata de la misma pretensión? Es obvio que, si se considera que estamos ante una mera graduación en los efectos de la nulidad, la pretensión deducida en los dos procesos seria la misma.

Pero es posible interpretar alternativamente, en el sentido de que, a los efectos del Art. 400 LEC, en conexión con el Art. 222.1, podría considerarse que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en el segundo proceso, no podían considerarse los mismos que los alegados en el juicio anterior, porque en este no pudo alegarse la doctrina del TSJUE plasmada en su sentencia de 21-12-2016; por tanto, si la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por ello proclama la preclusión de una nueva demanda en un proceso ulterior sobre la base de argumentos que podrían haber sido planteados ante el Juez del anterior proceso, podemos ahora decir que, entre esos argumentos del proceso anterior, no podía encontrase la doctrina sentada por la STJUE de 21-12-2016.

Finalmente, de la STS de 4 de febr4ero de 2016, puede obtenerse un argumento que abonaría la inexistencia de cosa juzgada, pues allí se dice: " dicha máxima [relativa a que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible] no puede tener efectos absolutos; no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas; así cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o hubiera surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado hubiera sido susceptible agotamiento jurídico del caso" Así podría calificarse la STJUE de 21-12-2016, como 'cuestión nueva' o 'elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia', para fundar una excepción a los efectos de la cosa juzgada." La jurisprudencia que cita en su recurso el hoy apelante no es aplicable al caso, porque no estamos ahora ante un supuesto de revisión de una sentencia anterior que hubiera ganado firmeza, sino ante una nueva demanda que formula pretensiones nuevas.

Procede, pues, aplicar la misma solución de la sentencia nº 297/2018, al caso examinado esta apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank,S.A.' contra la sentencia nº 51/2017, de 28 de septiembre, dictada por el JPI de Fregenal de la Sierra, en el P.O. nº 79/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición de costas al apelante.

Cúmplase lo preceptuado en la D.A. 15ª de LOPJ sobre el destino del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.