Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 597/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000597/2017
NIG: 3501642120170000291
Resolución:Sentencia 000514/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000037/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: ORANGE ESPAÑA S.A.U.; Abogado: Carlota Herreros De La Cuesta; Procurador: Angel Luis
Nieto Herrero
Apelante: Romeo ; Procurador: Yanira Del Carmen Batista Quevedo
SENTENCIA
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Iltmo. Sr.
Don Víctor Caba Villarejo.
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En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de octubre de 2018.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 14 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de don Romeo , parte apelante,
representado por la Procuradora doña Yanira Batista Quevedo y dirigido por el Letrado don David Martín
Guerra contra la entidad Orange España, SAU, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador
don Ángel Luis Nieto Herrero y asistida por la Letrada doña Carlota Herreros de la Cuesta, siendo ponente el
Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.14 de Las Palmas de GC, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña María del Carmen Marrero García, representando a Don Romeo contra la parte demandada, la entidad Orange España, SAU, representada por don Ángel Nieto Herrero, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- La referida sentencia de 9 de mayo de 2017 se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada no presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Expresa el recurrente dicho sea muy en síntesis que la sentencia apelada vulnera las reglas de inversión de la carga de la prueba, en lo que respecta a la publicidad ilícita y a la facilidad probatoria, y prescinde de la mala fe procesal de la entidad demandada y su relación con el incumplimiento del deber de exhibición documental y los efectos de su negativa injustificada, así como la tutela judicial efectiva, y consecuentemente se valora erróneamente el incumplimiento contractual, la indemnización de daños y perjuicios y la condena en costas.

Considera el recurrente que es el caso de publicidad ilícita vulnerándose el art. 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , que considera ilícita la publicidad engañosa, desleal y la publicidad agresiva, que tendrá el carácter de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, establece en su art.3.2 que la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo del acto de competencia desleal. Su art.7 considera como actos de engaño y por ende competencia desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otra tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanzar coma sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, aptitud en el empleo, calidad y cantidad, de los productos y, en general, son las ventajas realmente ofrecidas.

Y en su apart.5.- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente El art.19.1 establece que cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal.

En conclusión, siendo aplicable a su juicio la legislación de publicidad ilícita a este caso concreto, no cabe en consecuencia interpretación alguna sobre la obligación legal de que la carga de la prueba recae sobre la demandada por lo que la sentencia impugnada ha vulnerado la regla de inversión de la carga de la prueba del articulo 217.4 LEC Además no se puede pretender que el actor presente los documentos relativos a la relación contractual existente entre las partes litigantes porque el único documento que recoge cuáles fueron las condiciones ofertadas, los productos, el tiempo de instalación, la velocidad del ADSL o la capacidad máxima de megas, son las grabaciones requeridas y admitidas como prueba pero no aportadas por la demandada por diversos y contradictorio argumentos pues es notorio que tal la oferta se realiza por vía telefónica advirtiendo al cliente de que se va a grabar.

Por otra parte el contrato escrito no existe porque el contrato se realiza de manera verbal grabándose tal y como se solicita al cliente siendo esta realidad de notoriedad pública, por realizarse así exactamente de la misma manera con miles y miles de clientes y sin poder considerarse las condiciones generales que se envían por correo a posteriori como contrato, pues las condiciones concretas y el consentimiento del cliente, esto es, la formalización del contrato se realiza verbalmente por vía telefónica y previamente a la remisión de las condiciones generales.

Pretender que los términos de la oferta y del servicio prestado por Orange sea probado por el actor no tiene sentido porque los mismos vienen recogidos en la grabación que fue requerida como prueba por esta parte recurrente, ni se puede pretender la aportación de una prueba pericial porque lo único que habría podido determinar es la calidad del servicio prestado, no de la oferta realizada y aceptada.

El incumplimiento contractual proviene del contrato formalizado verbalmente que en este caso se sustenta en la oferta y consentimiento prestado en reiteradas ocasiones en las sucesivas conversaciones telefónicas grabadas al actor.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales considera suficiente la documental obrante en autos consistente en las facturas de meses anteriores del TPV y la declaración de la renta del actor, se pretende ignorar el hecho de que la prueba que debía ser la que le mostrará la publicidad engañosa y el consecuente incumplimiento contractual, las grabaciones, no han sido aportada. En conclusión, sí la pruebas no resultan suficientes para acreditar tales daños y perjuicios materiales y morales es porque son pruebas accesorias a las pruebas que deben acreditar la existencia de la publicidad engañosa y el consecuente incumplimiento contractual, las grabaciones, que no han sido aportadas por la apelada a pesar de haber sido una prueba admitida.

Por último habiéndose prescindido de normas esenciales del procedimiento, infringido la inversión de la carga de la prueba, la buena fe procesal, los efectos de la negativa de las grabaciones así como la tutela judicial efectiva causantes de indefensión interesó con carácter previo la nulidad de actuaciones y en todo caso la revocación de la sentencia apelada al objeto de que estime íntegramente su demanda.



SEGUNDO.- Conviene precisar en primer lugar que no concurre infracción procesal alguna productora de indefensión de la parte actora determinante de la nulidad de actuaciones procesales practicadas ( art.227 LEC ) sin perjuicio de la posible vulneración de las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) al tiempo que se impugna la valoración realizada por el iudex a quo de las pruebas practicadas en la litis. Reglas de distribución de la carga de la prueba que se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y por tanto no corresponde a quien se le imputa la deficiencia probatoria ( STS 3-10-2011 ).

Y es lo cierto que existe una práctica generalizada de suscribir los contratos de telefonía e internet mediante la grabación de la conversación con el cliente, siendo que si no se le proporciona por escrito no dispondrá de un medio adecuado para acreditar ante los Tribunales el alcance del contrato, las condiciones y términos de lo ofertado, de modo que toda la posibilidad de probanza se halla en el ámbito de disposición de la operadora de telefonía, en sus archivos informáticos y/o sonoros. Esta situación coloca a la contraparte en situación de desventaja.

Por otra parte el Real Decreto 1906/1999 de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art.5.3 de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, señala en su artículo 3 que : 'Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada', obligaciones cuyo cumplimiento la demandada aquí no ha justificado.

El contrato de telefonía, como el de conexión a Internet, forma parte del servicio de telecomunicaciones al que es de aplicación el Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Su art. 3 establece que los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, entre otros, de los siguientes derechos: c) derecho a la información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada sobre las condiciones ofrecidas por los operadores y las garantías legales, y en su artículo 5 establece que: '1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente.' Es claro por tanto que correspondía a la entidad apelada Orange España, SA y no al actor probar los términos de la oferta y del servicio a prestar de telefonía fija y móvil, de televisión e Internet contratados de modo que la destrucción de la grabación conteniendo los términos del contrato y la falta de disposición de otro formato que nos permita conocer su contenido solo a ella ha de perjudicar debiendo tenerse por probada la versión de los hechos de la demanda ( art. 217 , 329 , 247 LEC y 11 LOPJ ) y, en consecuencia, el incumplimiento contractual de la demandada por imposibilidad técnica de prestar los servicios ofertados al actor, en buena lógica más favorables que los recibidos de la anterior empresa de telefonía que los realizaba, con la consiguiente insatisfacción y frustración del fin del contrato.

Por otra parte la ausencia del contrato escrito o de que cualquier otro formato o documento, que legalmente y por facilidad probatoria ( art. 217. 7 LEC ) correspondía aportar a la apelada, hacía inútil practicar prueba pericial sobre la calidad del servicio realmente prestado al desconocerse los términos de lo ofertado y contratado.

Insatisfacción del cliente congruente con el hecho de que prescindiera de inmediato, un mes más tarde de su contratación, de los servicios prestador por la demandada para volver a contratar a su anterior compañía de telefónica procediendo a realizar el actor la portabilidad de retorno y a la restitución de los routers instalados.

Ahora bien en trance de determinar los daños y perjuicios materiales y morales irrogados al actor es un hecho respecto de estos últimos que los problemas habidos por la deficiente prestación del servicio de telefonía, Tv e Internet que se estima probado no solo habría provocado al recurrente un estado de incomodidad, zozobra, impotencia o ansiedad que aunque de difícil cuantificación pueden ser concretados mediante una cantidad alzada proporcionada a las circunstancias concurrentes en el caso de autos en relación con el importe de la operación contratada, perjuicios materiales, duración de la relación contractual, etc.; Y en cuanto a los daños materiales más allá de la penalización por vulneración del compromiso de permanencia con la demandada o por baja anticipada y de los daños y perjuicios por imposibilidad de usar adecuadamente el TPV (128,53€) no se justifica la cantidad calculada por la parte actora por pérdida de horas trabajadas, que extiende a una semana y cifra en 2.965, 63 euros, es por ello que ponderando todo ello y teniendo en cuenta que el ineficiente servicio prestado afectó al actor no solo personalmente como usuario consumidor sino igualmente al desarrollo de su actividad profesional como autónomo, es por lo que estimo en la cantidad de 1.200 euros los daños y perjuicios irrogados por todos los conceptos de daños y perjuicios materiales y morales.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia ha de ser parcialmente estimado.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de GC de 8 de mayo de 2017 en los autos de Juicio Verbal nº 37/2017, que revoco parcialmente y en su lugar estimo en parte la demanda interpuesta por don Romeo contra la entidad Orange España, SAU condenando a esta demandada al pago al actor de la cantidad de 1.200 euros más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, una vez firme devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio mando y firmo.