Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 564/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00514/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0010132
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000938 /2017
Recurrente: VASBE SL
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
Procurador: MARIA ANGELES PRIETO LAFFARGUE
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 514/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
938/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 564/2018; han sido
partes en este recurso: como demandante-apelado ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEUGUROS S.A.,
representado por la Procuradora Doña María Ángeles Prieto Laffargue y bajo la dirección del Letrado Don
Miguel Ángel Martín Anero y como demandada-apelante VIGILANTES ASOCIADOS AL SERVICIO DE
BANCA Y EMPRESAS VASBE S.L., representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la
dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz.

Antecedentes

1º.- El día 21 de junio de 2018, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por Allianz Compañía de Seguros S.A., y contra Vasbe S.L., y se condena a la demandada al pago a la actora de la suma de 21221,97 euros con el interés legal y las costas procesales.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, la estimación del recurso, revoque la sentencia dictada en la instancia, desestimando íntegramente la demanda con la imposición de costas a la parte demandante. Subsidiariamente, de entenderse la existencia de alguna responsabilidad contractual de VASBE en el acaecimiento del robo, y que la misma no está excluida en el contrato concertado con HERMON, si bien se fije su responsabilidad en la cuantía pactada de 432 euros bien se disponga la misma en la suma de 960 € -importe del dinero existente en caja-, y sobre el quantum indemnizatorio que la Sala fija se establezca una concurrencia del asegurado del demandante en un porcentaje del 75%, debiendo reducir la indemnización a favor de la demandante en ese porcentaje, con la imposición de las costas de instancia a la aseguradora demandante por ser una desestimación sustancial de la demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando la sentencia de instancia con las costas de la apelación a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de noviembre de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad demandada, Vigilantes asociados al servicio de la Banca y empresas, S. L., 'Vasbe', se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, con fecha 21 de junio de 2018 , la cual estimó sustancialmente la demanda promovida contra la misma por la entidad aseguradora demandante, Allianz, S.

A., con condena a la demandada al pago a la actora de la suma de 21,221,97 euros, con el interés legal correspondiente, y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación (articuladas en los motivos de: 1º- Sobre la inexistencia de incumplimiento contractual de Vasbe en la prestación del servicio de seguridad concertado con la sociedad demandante; 2º- Sobre las condiciones contractuales pactadas entre Hermon y Vasbe, y la validez de las exclusiones de responsabilidad por robo dispuestas en el contrato; 3º- No está acreditado por parte del demandante de la preexistencia de los teléfonos reclamados: los nuevos, valorados en el importe de 17.990,41 euros, y los que se manifiestan como sustraídos a los clientes, valorados en 2.271,58 euros y 4º.- Moderación de la indemnización por corresponsabilidad de Hermon), la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda con la imposición de costas a la parte demandante. Subsidiariamente, de entenderse la existente de alguna responsabilidad contractual de Vasbe en el acaecimiento del robo, y que la misma no está excluida en el contrato celebrado con Hermon, bien se fije su responsabilidad en la cuantía pactada de 432 euros, bien se disponga la misma en la suma de 960 euros -importe del dinero existente en caja-, y sobre el quantum indemnizatorio que la Sala establezca una concurrencia del asegurado del demandante en un porcentaje del 75%, debiendo reducir la indemnización a favor de la demandante en ese porcentaje, con la imposición de las costas de instancia a la aseguradora demandante por ser una desestimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO.- A fin de dar la adecuada respuesta a los alegatos que componen el primer motivo del recurso que nos ocupa, conviene traer a colación algunas consideraciones ya explicitadas en precedentes jurisprudenciales de esta misma Audiencia, como el citado de la sentencia de 6-11-2017 , que pasan por recordar que corresponde, en casos como el presente, a las empresas de seguridad que la prestación de sus servicios, - los de la instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia-, lo fue de forma diligente y conforme a la lex artis ad hoc, el cumplimiento legal y reglamentario en su forma de actuar, el respeto escrupuloso de la obligación de secreto profesional, el cumplimiento del deber de información, sí como el obrar congruente con la corrección, dignidad y proporcionalidad que exija en el caso concreto las circunstancias de su actuación (la STS de 18 de diciembre de 2006 , por ejemplo, ha definido la lex artis como 'aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto'. En suma, la adecuación de la actuación de la empresa de seguridad al cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por el conocimiento de la ciencia y de la técnica normal requerida en el ámbito de la buena praxis de la seguridad privada...

Así las cosas, ya debe anticipar la Sala que el meritado primer motivo de impugnación de la sentencia ha de venir plenamente desestimado, por cuanto, de una parte, el juez a quo ha valorado erróneamente la prueba practicada en las actuaciones, dado que la misma, apreciada con arreglo a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, lleva a concluir que, efectivamente, la compañía demandada ha incumplido, en este caso, sus obligaciones contractuales por deficiencias y fallo del sistema de alarma que instaló a la sociedad asegurada por la apelada, fallo que se produjo desde el momento en que no se produjo el salto de alarma de la centralita ubicada en las instalaciones donde se produjo el robo, por lo que dicho salto de alarma no llegó a la central receptora de alarmas y, al no llegar, no hubo aviso a los cuerpos policiales, frustrándose así la posibilidad de haberse abortado el robo.

Es decir, el sistema de seguridad y alarma resultó totalmente inoperativo.

Efectivamente, como señala el juez a quo, el salto de alarma, en caso de intrusión en un establecimiento o local comercial de venta y reparación de teléfonos móviles, como el de la sociedad asegurada por la compañía demandante, es la causa y razón fundamental que subyace en el contrato litigioso pactado con la mercantil recurrente por parte de tal asegurada, en fecha 20-8-2012, y, a su vez, es inobjetable que el sistema instalado por la apelante no funcionó en el siniestro de autos (en la madrugada del pasado 26-1-2017), ya que, la alarma no 'saltó' y no dio el aviso correspondiente para dirigir la oportuna comunicación al pertinente cuerpo policial, y este hecho, por sí solo, supone el declarado incumplimiento contractual por parte de 'Vasbe' en la prestación del servicio contratado y a su cargo; un servicio que comprende dentro de la instalación y mantenimiento de la alarma el que ésta dé el aviso desde la centralita instalada a la CRA, de manera que si la alarma no salta, ni opera mínimamente, el incumplimiento contractual está presente, a salvo de causa excluyente bastante que, en este caso, no concurre.

Todo ello queda explicado, razonablemente y con claridad, por el juez a quo en el fundamento jurídico 5º de la sentencia recurrida.

Obviamente, no puede servir de argumento que excluya la responsabilidad de la apelante la circunstancia que esgrime como 'hecho externo' al sistema, referente a que respecto a la conexión de la centralita con la CRA se produjo un corte de la línea telefónica, corte que fue el que impidió el aviso; y no puede servir, porque, de lo que se trata es que con anterioridad a cualquier clase de corte de línea telefónica por parte de los intrusos en el interior del establecimiento o tienda, de destrucción de las centralita situada en la zona técnica del establecimiento, la alarma del sistema instalado, -a través de los sensores o detectores correspondientes-, se active nada más detectar la presencia de los intrusos en el mismo, produciéndose en el momento de su entrada.

Y, desde esta premisa incuestionable, acierta el juzgador a quo cuando indica que de haber funcionado correctamente el sistema de alarma, una vez que los intrusos traspasaron la puerta del local (hubo movimiento de personas) y antes de la inutilización de la centralita por el corte de la línea de teléfono, con independencia de si el siniestro se hubiera o no evitado, la compañía de seguridad hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.

Sea verdad o no que hay defecto de diseño en la instalación, que lo haya reclamado o no el demandante, claro que ello es objeto del procedimiento, en tanto que un diseño más adecuado de la instalación para dar cobertura al servicio contratado, hubiera facilitado el que antes del corte de la línea telefónica el sistema de alerta y señal de intrusión se hubiera activado, de manera que no estamos ante una cuestión nueva no alegada en la demanda y no objeto del procedimiento, incluida por el demandante en sus conclusiones como medio de intentar justificar la existencia de incumplimiento contractual reclamado.

Quiere decirse que concurra o no insuficiencia e inadecuación de diseño, y aun cuando viniera acreditado que el arrendatario del servicio ('Hermon') tenía ya un sistema de alarma instalado cuando contrato con 'Vasbe', la lex artis y la buena fe contractual obligaba a ésta última (máxime si la tal instalación que se dice preexistente la colocó ella misma) a determinar si se acomodaba al servicio que debía prestar, y de comprobar que el sistema previamente instalado no era suficiente y adecuado para el servicio, así se lo debió hacer saber al cocontratante.

En consecuencia, no se infringe, ni se incurre, en la sentencia de instancia en mutatiolibelli, ni se le ocasiona indefensión alguna a la recurrente, ni es de aplicación la jurisprudencia que cita en este primer motivo de recurso, con apoyo en los arts. 24.1 CE y 412 LEC , desde el momento en que el hecho de no aviso de la alarma claro que es imputable a un fallo en el sistema, pues, las probanzas en las actuaciones lo que justifican es que el no aviso de la alarma sí que es responsabilidad de la empresa de seguridad demandada; es más, justamente, son las pruebas que en contrario se citan en el recurso las demostrativas de que el servicio contratado con Vasbe, lo que debe garantizar precisamente es que la centralita pueda establecer conexión con la CRA y que haya conexión telefónica para que el aviso se produzca, es decir, garantizar al menos de que se comunica el salto de alarma a la CRA.

Recuérdese que sobre los criterios interpretativos de la carga de la prueba en caso de reclamación de responsabilidad civil que nazca de la prestación de servicios de seguridad privada, deben tenerse en cuenta los que nacen de la teoría de la carga de la prueba, de modo que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Este principio, en realidad, es el de las consecuencias de la falta de prueba. Así, la STS de 29 de marzo de 2012 , señala que: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria'. No deberá de confundirse carga de la prueba con valoración probatoria ( SSTS 12 de enero de 2001 , 9 y 19 de febrero de 2007 , 27 de septiembre de 2011 ), siendo relevante el principio de adquisición procesal que tiene en consideración la parte de aportó la prueba...

De otro lado, no es neutro, independiente o inocuo, que el corte de la alarma se produjera en el interior o en el exterior de la tienda, y es en este punto donde Vasbe no prueba, como le corresponde, (no es bastante, al respecto, con las manifestaciones parciales e interesadas de uno de sus empleados señalando que el corte de la línea telefónica se llevó a cabo en el exterior del establecimiento, en la arqueta de telefónica situada a la entrada de la tienda), cuando la pericial de la actora contradice tal aserto y asevera que el corte se produjo en el interior, amén de que la convicción a que llega el juez a quo respecto de ello viene asentada en una prueba documental (factura de reparación del corte del cableado) que no ha venido desvirtuada de adverso. Téngase en cuenta que una reparación en el exterior de líneas telefónicas de terceros ajenos a esta litis por la empresa privada que la hizo y presenta la factura no podría venir autorizada por Hermón, y menos asumida y abonada.

Es la apelante quien tiene que probar que fue fuera del establecimiento donde se produjo el corte de la línea telefónica antes de que los ladrones llegaran a la centralita e inutilizaran el sistema de alarma cortando el cableado y evitando posibles conexiones a la central receptora de alarmas, etc.

Por tanto, el hecho de que el corte de la línea se produjo en el interior de la tienda no es algo trivial, ya que es el que explica del porqué no saltó en tiempo la alarma avisando del intrusismo, y de lo que se trata es de que antes del corte de la línea telefónica la alarma ya hubiera avisado del intrusismo, pues, de no ser así, el sistema de seguridad contratado sería más virtual que real, con una eficacia insignificante o meramente testimonial.

En definitiva, no cumplió Vasbe con las obligaciones contractuales asumidas, en cuanto que el sistema de seguridad ofrecido y ejecutado para Hermón no garantizó en una mínima medida que la alarma conectada nada más producirse el intrusismo se activara y hubiera alguna clase de comunicación de la invasión que llegara a la CRA, etc.

En la línea de lo argumentado en la citada sentencia de esta Audiencia, de 6-11-2017 , es de reiterar que siendo cierto que la emisión de la señal es una obligación de medios y no de resultado, sin la aceptación de la obligación de que la señal de alarma intentara llegar a la central de inmediato (esto es, que el aviso de intrusión fuera simultáneo o inmediato, no permitiendo que los intrusos se movieran durante varios segundos por el establecimiento hasta llegar a la centralita e inutilizarla, etc.) o, sin su formulación, el contrato litigioso carecería de sentido y de causa real.

Botón de muestra de ello es que, tras los hechos enjuiciados, se ha procedido a la recolocación de la centralita y al cambio del retardo, así como a la reubicación del teclado de desconexión, a fin de garantizar el que nada más entrar extraños por la puerta del local, en momento no deseado, salte la alarma.

Sin necesidad de más consideraciones, este primer motivo queda desestimado.



TERCERO .- Otro tanto debe establecerse respecto al segundo de los alegatos del recurso, en los cuales se parte de una premisa equivocada, no habiéndose desconocido por el juez a quo el tenor del art. 43 de la LCS , como fundamento legal de la pretensión de la sociedad aseguradora demandante, o que no sea de aplicación al caso, por su no condición de consumidora, la legislación protectora de los consumidores, ni siendo tampoco decisivo que Hermon fuera o no, como profesional de la telefonía móvil, etc., conocedora de las limitaciones de las líneas telefónicas analógicas y los resultados de las tarjetas 'gprs'...

Ha de insistirse en que quien, de antemano, podría conocer y conocía, al contratar con Hermón, por imperativos de la lex artis, que el sistema de alarma colocado en la tienda de Benavente (Zamora) era vulnerable (bastando para serlo con que terceros ajenos a la misma contaran con tiempo suficiente para penetrar en la misma y cortar la línea telefónica) es la recurrente, y le era obligado poner en conocimiento de la otra parte tan capital circunstancia, sobremanera si resulta que 'Hermon' no era un cliente puntual o un particular, sino una empresa a la que facturaba por 20 tiendas repartidas por diversos puntos, y todas ellas, como se dice, bajo el paraguas de un contrato distinto.

Una entidad profesional del sector como Vasbe, que asume con la firma de 20 contratos distintos, la seguridad de 20 tiendas, no puede despreocuparse del detalle de no ofrecer un servicio de seguridad, dejando de poner de manifiesto a la otra parte que las instalaciones no eran las adecuadas para brindarle una garantía de seguridad mínima, por mucho que se señale que el sistema contratado para la tienda afectada era el más simple o barato, ya que cualquier sistema de alarma conectado a una centralita, sea más o menos sofisticado o caro, al menos, ha de dar la posibilidad efectiva y no remota de que el intento de conexión y aviso tenga virtualidad.

En cuanto a la eficacia de las cláusulas 2ª y 4ª del contrato, bajo cuyo tenor se pretende la exclusión de responsabilidad obligacional y el pronunciamiento absolutorio frente a la demanda, ha de significarse que la misma deviene nula e inasumible, por constituir un claro ejemplo de infracción o contravención del espíritu y letra del art. 1256 del CC , debiendo hacer propias la Sala las consideraciones que, al respecto, se vierten en la sentencia de instancia.

Deviene un contrasentido e inasumible, en el contexto de las obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, la exclusión, como la que se señala pactada por las partes contratantes, al amparo de dicho clausulado, de los daños que puedan sobrevenir como consecuencia de actos delictivos, etc., cuando resulta que el objeto del contrato es la instalación de un sistema de alarma que, de principio a fin, va dirigido a la prestación de un servicio que pueda funcionar para conjurar y abortar tales actos delictivos, lo que no contradice la realidad de que dicho contrato no opera como cobertura del riesgo de robo, a modo de póliza de seguros.

El plano en el que aquí nos movemos es el del reclamado incumplimiento contractual por un deficiente servicio de aviso y alarma que, de no haber existido, acaso hubiera evitado o dado la posibilidad de haber evitado ese daño o perjuicio; a la entidad apelante, de seguro, no le es exigible que pueda o no controlar la decisión de instalar una línea telefónica u otro medio de transmisión existente en el local objeto del sistema contratado, pero sí le es el que antes de un corte de la línea telefónica por la acción humana de los intrusos en el interior del local (y la dicha línea era el medio de transmisión a utilizar para conexión con la CRA) - circunstancia aceptada per se en el contrato-, fuera previamente detectada esa presencia por el sistema de alarma colocado.

Quiere decirse que lo que no quedaba excluida del contrato con ambas cláusulas era la obligación de Vasbe de, acaecido el hecho de intrusismo, el acceso inconsentido al establecimiento, tras cruzarse la puerta del mismo, la activación in situ y de inmediato del sistema de seguridad, o sea, la emisión de la señal de alarma, de modo que si, luego, verificada esa emisión, los intrusos cortan la línea telefónica y pese a todo perpetran el robo, nada le sería de reprochar a la apelante, en tanto que ya antes la señal habría sido enviada, cabría poner en marcha el protocolo acostumbrado en estos casos y la prestación del servicio por la empresa de seguridad satisfecha de alguna manera.

Desde esta perspectiva, asiste la razón al juez a quo cuando, en el fundamento jurídico 6º de su sentencia, motiva la inoperatividad de la exclusión de responsabilidad de tales cláusulas, dejando a un lado la motivación referida a su tenor y escasa comprensibilidad que, aun sea entre empresas o profesionales, exige superar el control de incorporación y de transparencia, al tratarse de condiciones generales de la contratación, ex arts. 5, 7 y concordantes de la LCGC.

Y, además, quien fijó el precio (exiguo o no) por ese servicio lo fue la empresa de seguridad, y lo hace a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que habría que preguntarse qué satisfacción contractual puede proporcionar un contrato de 'alarma simple' que, únicamente, ofrezca una ambigua posibilidad de asegurar el aviso de la intrusión en un establecimiento del tipo que sea, esto es, una expectativa muy lejana em evitación de la producción del siniestro.

Razonable es sostener, como hace la recurrida en el escrito de oposición al recurso, que lo pretendido por la apelante es no responder del único objeto para el que se requirió sus servicios, a saber, que salte la alarma en caso de intrusión; objeto del que no podía quedar exonerado, so pena de quedar el contrato vacío de sentido y contenido, sirviendo a este efecto las consideraciones que esta misma Sala ha fijado en los precedentes jurisprudenciales que se citan, que se dan por reproducidas.

En resumen: no hubo transmisión de la tal señal de intrusión a la central de alarmas, desde la cual se pasa la correspondiente comunicación a la fuerza policial; no se ha observado por la empresa demandada la diligencia exigible y viene justificada la existencia de graves deficiencias en el diseño del sistema de protección y seguridad objeto de contrato; se coincide con la parte apelada en que el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en las actuaciones, dado que la misma, apreciada con arreglo a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, lleva a concluir que, efectivamente, la compañía demandada ha incumplido, en este caso, sus obligaciones contractuales por deficiencias y fallo del sistema de alarma que instaló a la sociedad asegurada por la apelante, fallo que se produjo desde el momento en que no hubo salto de alarma.

Y, constituye una realidad inobjetable la de que, pese a estar activada la alarma instalada el día del robo, ésta no emitió señal alguna a la central y la emisión de la señal es una obligación de medios, no de resultado, siendo así que el reproche a la demandada no pasa por la exigencia del resultado de que evitara el robo, sino de que la alarma no funcionara...

Por otra parte, la aseguradora ha justificado que los intrusos acceden al establecimiento mercantil de la mencionada empresa y ocasionan daños, y que, por mor del contrato de seguridad privada litigioso, la compañía de seguridad demandada se obligó a que en caso de eventos como el enjuiciado, llegaría una señal a la central, la que avisaría a los dispositivos policiales y, sin duda, sin la formulación de esa obligación el contrato carecería de sentido y finalidad real.

Por tanto, la demandante ha probado lo que tiene que probar como hecho constitutivo de su pretensión: que no fue siquiera detectada inicialmente la intrusión ni el salto de alarmas llegó a la central receptora, encargada ésta de pasar aviso a la fuerza policial.

La ausencia de envío de señal a la central de alarmas es trascendente, pues, si la señal se hubiera enviado, con tal noticia se habrían actuado los medios de evitación del evento dañoso asegurado, por lo que la instalación del sistema de seguridad privada mediante la colocación de sensores convenida en cuanto a sus puntos o número y su distribución con 'Hermon' y la conexión de una alarma con la central, y a pesar de su mantenimiento, al no funcionar adecuadamente, al no activarse la transmisión de la señal a la central receptora, no tuvo ningún efecto disuasorio tendente a dificultar que cualquiera cometiera un robo en el establecimiento.

Si se parte del deficiente o nulo funcionamiento del sistema, le corresponde a Vasbe la carga de la prueba del motivo que la pudiera exculpar, so pena de ofrecer contractualmente unos medios notoriamente ineficaces y sin sentido, pues, lo más básico de la contratación es que la señal de intrusión se activara, como mínimo. La compañía de seguridad se comprometió a poner los medios imprescindibles para que en tales casos salte la señal de intrusión y la misma llegue a la central receptora, para que se activen los mecanismos de seguridad previstos y la demandante ha probado que no se activó la transmisión de la señal de intrusión a la central receptora de alarmas el día de autos, o sea, que el sistema no funcionó en su plenitud, siendo así que la transmisión de la señal era una obligación esencial y nuclear de este tipo de contratos.

Además, la entidad demandada opone y opuso frente a la acción de la actora, de un lado, la falta de acreditación de la realidad e importe de los daños reclamados por aquella (alegato tercero), de otro, la moderación del importe de la indemnización, de acuerdo con el contenido del art. 1103 del CC (alegato cuarto).

Una vez más es de recordar que en la responsabilidad civil de las empresas de seguridad privada rige el mismo principio fundamental de cara a su determinación, que es el de la 'restitutio in íntegrum', es decir, la reparación a las víctimas del perjuicio producido con independencia del grado la gravedad de culpa.

También es sabido que, si nos encontramos ante una reclamación seguida contra los prestadores de servicios de seguridad privada en vía de regreso, lo normal es que el daño cuya indemnización se pretende repetir mediante la vía de regreso ya habrá sido acreditado en un procedimiento judicial previo por el que se exigió responsabilidad a quien ejerce la acción de regreso. Sin embargo, si quien ejerce la acción de regreso accedió voluntariamente al pago de la indemnización a la víctima -sin declaración judicial-, cual es el caso, deberá acreditarse en la vía de regreso por parte del reclamante la justificación de las partidas de la indemnización que pretende recobrar.

Partiendo de ello, para este Tribunal, la realidad e importe de los daños y perjuicios que se reclaman en este procedimiento pueden darse por suficientemente probados con el tenor contundente del informe pericial que se aporta por la actora ( de la entidad FCSimal) y con la documental correspondiente; acervo probatorio del que puede inferirse, razonablemente y sin grandes dificultades, la preexistencia de lo sustraído; de no ser así, no sería entendible que la aseguradora, alegremente, hubiera indemnizado unos perjuicios irreales a su asegurada, y son esos perjuicios por los que actúa en el ejercicio de la acción de repetición del art. 43 LCS , constando en el procedimiento los datos precisos para la evaluación o cálculo de los daños.

Por consiguiente, siendo cierto que la asegurador viene obligada en este pleito a justificar y probar la prexistencia de los objetos y efectos (asimismo, dinero en metálico) que se dicen sustraídos (móviles nuevos y en reparación, etc.), ha de ratificarse que en el caso esa prueba existe y se diversifica en la aportación del dicho informe pericial, acompañado de la documental justificativa, indiciariamente, de los bienes cuyo importe se reclama, tanto en relación a los terminales y móviles nuevos (facturas giradas contra Hermon, justamente al domicilio de la tienda afectada; y listados de stock), más las manifestaciones del representante legal de dicha entidad. Los terminales nuevos aparecen identificados mínimamente, al igual que los pendientes de arreglo, con las facturas de reposición, que no tienen, necesariamente, que venir acompañadas de todos y cada uno de los justificantes de depósito, orden de reparación u otro documento justificativo parecido.

La identificación la hizo el perito de la actora a la vista de las facturas de compra y la contabilidad de la empresa, tomando en cuenta la depreciación de los usados, por lo que no ha de dudarse de la cuantificación del daño, que se basa en apreciaciones objetivas.



CUARTO .- En último término, acerca de la aminoración o moderación que se interesa por la demandada, se argumenta por la misma que la pretensión de la aseguradora demandante de su no aplicación, constituye una cuestión nueva que no suscitó a lo largo del procedimiento, ni en la demanda, ni en la audiencia previa, ni luego en el acto de la vista, y al no haber venido discutida y controvertida, se infringe el art 456.1 de la LEC (prohibición de la mutatio libelli), al intentar traer a debate en la fase de apelación una pretensión no formulada en la instancia).

Para contestar a estos planteamientos, no está de sobra traer a colación que el citado artículo 456 de la LEC , al regular el ámbito y efectos del recurso de apelación en la Jurisdicción civil, viene a incidir en cuestiones importantes y subyacentes a su concepto, naturaleza y límites, tales como las de las facultades conferidas en el mismo al órganoadquem , el alcance de la fijación de hechos en la instancia y su posibilidad o no de modificación, etc.

Al respecto, la jurisprudencia en sede constitucional (expresada, por ejemplo, en las SSTC 3/1996, de 15 de enero ; 212/2000, de 18 de septiembre ; 101/2002, de 6 de mayo ; 250/2004, de 20 de diciembre , etc.), seguida escrupulosamente por los Tribunales ordinarios, es constante a la hora de destacar que en nuestro sistema procesal civil, la segunda instancia viene configurada, como regla general, más que como novumiudicium como una revisiopriorisinstantiae , de modo y manera que el Tribunal superior, el de la apelación, asume plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestiofacti ), como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos por las partes ( quaestioiuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, pero con dos restricciones o frenos importantes: a) la prohibición de la reformatioinpeius ; b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantumdevolutumquantumappellatum ); significando la segunda que la fijación de hechos en la instancia juega como límite en el recurso de apelación, por lo que éste no constituye medio idóneo para modificar los hechos controvertidos en la misma.

Esto es, de la concordancia aplicativa de este artículo 456 y el 428 de la misma LEC , resulta que es nota esencial del recurso de apelación el aforismo pendenteappellationenihilinnovetur , el cual indica que este recurso ordinario no permite resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, lo que, a su vez, es manifestación de la mutatiolibelli , o prohibición de introducción de nuevas pretensiones..., ni es medio idóneo, por extemporáneo, para modificar la fijación de los hechos controvertidos realizada en la audiencia previa.

En efecto, es pacífico que uno de los objetos de la audiencia previa, según el tenor del citado art 428, es el de la fijación de los hechos sobre los que existe conformidad o disconformidad, lo que guarda relación con la fase de proposición de prueba, pues las pruebas que se propongan deben incidir en los hechos controvertidos, conforme determina el artículo siguiente, en razón de que los hechos sobre los que exista plena conformidad están exentos de prueba, art 281. 3 de la LEC ; declarando, en este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 15 de abril de 2010 , que en el juicio ordinario, la demanda se configura como el momento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechosnuevos o de nueva noticia, permitidos en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación a los arts. 286.1 y 426. 4 de la LEC ), así como de la limitada y excepcional posibilidad de ampliación acumulativa de acciones, prevista en el art. 401 de la LEC , pero, en realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto, la fase propiamente expositiva del juicio ordinario iniciada con la demanda, culmina y termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia, sin que proceda formular otras nuevas en la fase de conclusiones del juicio y mucho menos en el recurso contra la sentencia...

Consiguientemente, la resolución en sentencia, bien en la primera, bien en la segunda instancia, de hechos distintos a los fijados en la manera antedicha, comporta incongruencia generadora de indefensión proscrita constitucionalmente para la parte que se ve sometida al examen de esos hechos distintos, respecto de los cuales no pudo oponerse...

En el supuesto, es de acoger esta alegación de la parte apelada-demandada, relativa a que la parte apelante a través del susodicho recurso intenta alterar sustancialmente los términos del debate, con infracción del art. 456 de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta (mutatio libelli) , ya que introduce hechos y pretensiones jurídicas nuevas (incurriendo en mutatiolibelli ), habiéndose provocado indefensión a la demandante.

En todo caso y respecto a la moderación del quantum indemnizatorio, ex art. 1103 del CC , ningún elemento de peso concurre para que resulte obligado y conveniente hacer uso de la facultad de moderación, en cuanto que la invocada concurrencia de culpas con la acreedora Hermon, es inexistente, la eficiencia y características del sistema o equipo de seguridad y alarma pactado lo fueron con el concurso del técnico de la demandada.

Una cosa es cuantificar el daño, determinar su alcance y otra muy distinta moderar la indemnización cuando ello proceda y con fundamento en la equidad. Porque lo primero es un deber del juzgador en todo pleito de responsabilidad civil para cuyo cumplimiento tiene, necesariamente, que basarse en los datos de hecho aportados y probados por las partes, y lo segundo es una facultad prevista por la ley y cuyo ejercicio queda a disposición del tribunal. Se dice que el art. 1103 habilita a los tribunales para, basándose en razones de equidad, moderar el alcance de las indemnizaciones que corresponde percibir al acreedor-víctima en concepto de responsabilidad civil contractual y que las locuciones que contiene ('podrá' y 'según los casos'), apuntan a ese carácter discrecional de tal facultad que, por tanto, no constituye un mandato para el juzgador ( STS de 19 de julio de 2007 ).

Aquí, las razones de equidad no se muestran y la facultad de moderar sólo es posible en los casos de culpa 'leve', 'normal', 'media', es decir, opera en función del grado de culpa del deudor dañador, aumentando o disminuyendo el importe de la indemnización la gravedad de la conducta.

Y en cuanto a la falta de equilibrio o desproporción entre el precio que la demandada percibía por el servicio de seguridad al que se comprometía y la indemnización pretendida, de estimarse así, la misma sería reprochable a la propia demandada, que, como ya se adelantó, aceptó los términos del contrato y la tipología de la alarma y por el precio ofertado por su parte.

Es de añadir que la moderación pretendida en el quantum indemnizatorio de hasta un 75%, por concurrencia de culpas en la actuación del contratante del sistema de seguridad ya que el representante de Hermon tiene reconocido que el sistema de alarma cuya conexión se realiza es el que ya existía en la tienda, y que se mantuvo pese a que la empresa de seguridad le ofreció mejoras, insistiendo en que el precio de las mejoras no le convenía y el sistema existente le era suficiente para obtener un seguro de robo, etc., conociendo las limitaciones de una conexión de alarma únicamente a través de la línea telefónica (manteniendo en 16 tiendas el mismo tipo de conexión y sólo mejorándolo en 4 de ellas por exigencias de la aseguradora, etc.), no es factible en razón de que si el sistema era absolutamente ineficiente y no permitía siquiera cubrir las funciones mínimas más básicas, así debió ponerlo de manifiesto Vasbe a la otra contratante y no consta que lo hiciera.



QUINTO .- Consiguientemente y en atención a lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho, ha de venir desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Vigilantes Asociados al Servicio de Banca y Empresas, S. L. ('Vasbe'), y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el art.

398.1, en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , y con pérdida del depósito, en caso de que lo hubiera constituido, en aplicación de la disposición adicional decimoquinta, apartado 9, de la LOPJ .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Vigilantes Asociados al Servicio de Banca y Empresas, S.L. ('Vasbe'), representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, con fecha 21 de junio de 2018 , en el Juicio Ordinario nº 938/2017, del que dimana el presente Rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito, caso de que lo hubiera constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.