Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6228/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 de UTRERA
ROLLO DE APELACION: 6228/17-S
AUTOS Nº : 280/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 21 de septiembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº.
280/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Utrera, promovidos por Don Juan Pedro
y Doña Belen , representada por el Procurador Don Antonio León Roca, contra la entidad Banco Popular
Español, S.A., representada por la Procuradora Doña María Concepción del Valle Arriaza; autos venidos a
conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de enero de 2017.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'F A L L O: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. León Roca en representación de D.

Juan Pedro y Dª. Belen contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con protocolo nº 398, suscrito entre los actores y la entidad absorbida por la demandada, de fecha 25 de febrero de 2009, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés por debajo del 2,25% anual y, como consecuencia de dicha nulidad, se tiene por no puesta dicha cláusula y se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización y a restituir las cantidades abonadas por los actores en aplicación de dicha cláusula, desde el día de la firma de dicho contrato, con imposición de costas a la demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Antonio León Roca, en nombre y representación de Doña Juan Pedro y Doña Belen , se presentó demanda contra la entidad Banco Popular Español, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 29 de febrero de 2.009, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 2,25. La entidad demandada se opuso, al entender que dicha cláusula era plenamente válida, y que había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, declarando nula la citada cláusula. Contra la citada resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.



SEGUNDO.- Se alega, y así se ha acogido, la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011, en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013, declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Para más adelante concluir que: '196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.



TERCERO.- En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.



CUARTO.- Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 161.000 euros, se incluyó una cláusula tercera, folio 30 de los autos, relativa a Intereses, en la que se fijó el tipo de interés anual aplicable, en el 2,95%, hasta el día 3 de septiembre de 2.009, posteriormente, interés variable, sobre la base del Euribor más 0,74 punto. En esta misma cláusula, se estableció un límite a la variabilidad mínimo del 2,25%, folio 32 de los autos.

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a estos préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es: 'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario'.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013, entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo, máxime cuando la propia escritura pública otorgada entre las partes, en gran medida, como a continuación veremos sigue las prescripciones de dicha Orden.

Dicha normativa, entendemos que ha de tenerse en cuenta, aún cuando se supere el límite cuantitativo que establecía, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253,02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se pretende garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, es decir, por un consumidor. En definitiva, se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013. Normativa que esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que dichas normas de transparencias han de aplicarse aún cuando supere dicho límite, dada la finalidad de dicha normas, como es un pleno conocimiento del prestatario.

En concreto, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Ese orden riguroso, que en términos imperativos la citada Orden señala que se ha de seguir, si se respeta, en gran medida, en la escritura pública.

En cualquier caso, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que: 'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial, si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Pues bien, resulta que esa cláusula de advertencia y comprobación no se ha extendido, pese a la necesidad de hacerlo, fundamentalmente cuando se han pactado límites a la variabilidad, lo cual, es necesario como expresamente dispone el artículo 7-2º, apartado c, de la citada Orden de 1.994. Esa información entendemos que es esencial y determinante para esa comprensión por parte del prestatario, que es la finalidad de ese doble control de transparencia, a que se refiere la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, de modo que el deudor tome perfecta y singular conciencia del alcance vinculatorio, de las consecuencias contractuales que dicha cláusula conlleva. Estamos ante un requisito esencial, que la entidad crediticia debió exigir que se cumpliera por parte del Notario, para conseguir una plena información por parte del prestatario, de entender, de tener ideas claras de las cosas, como nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Lo cual, entendemos que provoca que no supere ese necesario control de transparencia, que ha de conllevar que se declare la nulidad de dicha cláusula de límites a la variabilidad de los intereses remuneratorios, es decir, de la denominada cláusula suelo.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



QUINTO.- El segundo motivo se refiere a que existe incongruencia extra petitum, dado que se ha dado más de lo pedido, en cuanto a las cantidades que se han de devolver. Entiende la recurrente que la parte actora, en su escrito de demanda, concretó su solicitud de devolución a las cantidades abonadas a partir de la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, sin embargo, la Sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, que se ha declarado nula.

A estos efectos, conviene recordar que es incuestionable la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007: 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'. Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997)'.

Resolver cuestiones no planteadas por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incogruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, 86/1986, 29/1987, 142/1987, 156/1988, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 91/1995, 189/1995, 191/1995, 60/1996, entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970; 6 de Marzo de 1.981; 27 de Octubre de 1.982; 28 de Enero, 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983; 19 de Enero de 1.984; 28 de Marzo, y 13 de Diciembre de 1.985; 10 de Mayo de 1.986; 30 de Septiembre de 1.987; 10 de Junio de 1.988; 10 de Junio de 1.992; 24 de Junio, 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993, 16 de Junio de 1.994, 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997'.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008: 'Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' (por todas, STS de 2 de febrero de 1998)'.

Como vemos no es indispensable que la resolución se límite a las peticiones de las partes, en los estrictos términos que se formulan, es decir, no queda vinculado rigurosamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados, siempre y cuando no suponga una alteración sustancial de las cuestiones que son objeto del proceso.

Sobre la base de estas premisas, en la demanda, la parte actora interesaba que: ' Condena a Banco Popular Español, S.A., a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/13 con restitución a la parte actora del exceso de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula declarada nula'. Por tanto, es la parte, en el ejercicio de su derecho, quien concreta, determina y cuantifica la cantidad que reclama. Esa petición encorseta y vincula al Tribunal, dado el principio dispositivo, y será el límite máximo indemnizatorio. Si no lo respeta, incurrirá en una incongruencia extra petitum, porque ni se trata de una cuestión consustancial a la principal, como ha declarado esta Sala cuando no se pide devolución de cantidades, cuando se ha interesado la nulidad de la cláusula suelo, ni es de orden público.

Qué, con posterioridad, a formular dicha petición, se dicte la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que dispuso que se han de devolver todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula que se ha declarado nula, criterio que ha sido acogido por nuestra jurisprudencia, no permite ni autoriza a que de oficio se altere la petición de la parte, que delimitó, concretó, y fijó su petición, porque, aparte del principio dispositivo, se estaría quebrantado el de seguridad jurídica, dándole más de lo que había interesado.

En consecuencia, ha de estimarse que la Sentencia incurre en incongruencia, al conceder más de lo interesado, de modo que este motivo ha de acogerse.



SEXTO.- El último motivo se refiere a que no se le impongan las costas, dada las dudas existentes sobre la controversia planteada.

En innumerables ocasiones ha declarado esta Sala que, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento, que no constituye propiamente una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho.

Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega la acción ejercitada contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No se contempla otros supuestos distintos, como el que en ocasiones se sostiene de aceptación sustancial, en el sentido de un 'cuasi-vencimiento', es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, si la parte demandada se ha visto obligada a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. La completa tramitación del proceso ha devenido necesaria e indispensable para concretar qué pretensión o pretensiones son legítimas. Es decir, el demandado no ha podido allanarse como medio para evitar la imposición de costas. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones del demandado se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

Teniendo en cuenta estas consideraciones generales, es indudable que las cuestiones planteadas en la presente litis, singularmente tal como se explicitaron en la demanda, pese a la controversia que ha existido en materia de cláusula suelo, son pacificas en la jurisprudencia. Bien es cierto que referido a los requisitos que han de concurrir para declarar la validez de la cláusula suelo, y los efectos de la declaración de nulidad.

Por tanto, las pretensiones de la parte actora, tal como se han acogido en esta alzada, en base a su petición, supone una estimación integra, porque eran acordes con la jurisprudencia pacifica y reiterada, al momento de formular la demanda. Cuestión distinta era que hubiese interesado la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la citada cláusula que ha sido una cuestión que se ha clarificado, como ya hemos señalado, a finales del año 2.016, en tal caso sí se podría haber planteado dudas, a efecto de costas, pero no para la pretensión contenida en la demanda que era plenamente pacífica.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que la demandada ha de satisfacer a los actores las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Concepción del Valle Arriaza, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 4 de Utrera, en los Autos de Juicio Ordinario nº. 280/16; la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que la demandada ha de satisfacer a los actores las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013; confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-