Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 191/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/003012
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0003012
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 191/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 364/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Arcadio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA GONZALEZ RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua: Lorena y Florencia
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA EGUIREUN AMANN
S E N T E N C I A N.º 514/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
PONENTE: ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 364/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de Arcadio apelante - demandado, representado/
a por el/la procurador/a Sr./Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. MARIA
TERESA GONZALEZ RUIZ, contra D./Dª. Lorena y Florencia apelado - demandante/demandado,
representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y GARIKOITZ ALDAMA
LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA EGUIREUN AMANN y D/Dª SALVADOR HUEBRA

ARANA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 26/02/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de Febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Lorena frente a Arcadio y Florencia .

Se declara nula la escritura de compraventa de fecha 12 de marzo de 2008 ante la Notaría María Aranzazu Conejo Agraz del Ilustre Colegio de Notarios de Bilbao sobre la vivienda con nº de registro en el Registro de la Propiedad de Barakaldo 37009 sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barakaldo siendo parte compradora Lorena e Arcadio y como parte vendedora Arsenio y Florencia .

Se ordena la cancelación en el Registro de la propiedad de Barakaldo de las inscripciones provocadas por la referida escritura de compraventa.

Se acuerda remitir comunicar la declaración de nulidad de la escritura de compraventa a la Notaría autorizó la citada escritura a los efectos de su conocimiento.

Los gastos que puedan provocar las citadas cancelaciones e inscripciones serán de cuenta por mitades entre Lorena e Arcadio .

Las costas de la parte actora y de los codemandados con posterioridad al allanamiento serán a cargo del codemandado Arcadio .

La demandada Florencia abonará sus costas hasta el momento del allanamiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 191/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 2 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia que declara la nulidad de la compraventa de 12 de Marzo de 2.008 ante Notario Sra. Conejo Agraz sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barakaldo siendo parte compradora Dña Lorena y D Arcadio y vendedora D. Arsenio y Dña Florencia apreciando la existencia de simulación absoluta de la misma, se alza como decimos la representación de D. Arcadio señalando como motivos del recurso su disconformidad con la sentencia recurrida, en tanto que estima la inexistencia del precio de la compraventa cuya nulidad se articula, mostrando igualmente su disconformidad con la declaración de la sentencia recurrida de inexistencia de transmisión, lo cual en definitiva se reconduce a la determinación posesoria del inmueble como justificadora de la voluntad o intención traslativa de dominio. Analizaba en el este punto básicamente la prueba documental que fue aportada.

La parte apelada instó la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

compraventa realizada mediante Escritura Pública autorizada el 12 de Marzo de 2008 ante Notario Sra Conejo Agraz siendo vendedores los Srs. Arsenio

SEGUNDO.- La sentencia recurrida incide que la acción que se ejercita es una acción de nulidad de Florencia y compradores los Srs. Arcadio es Dña Lorena hija de los codemandados Srs. Arsenio Florencia y ex esposa del Sr Arcadio ; los codemandados Srs Florencia Arsenio , padres de la actora, se allanaron a la demanda, señalando que la 2 Lorena . Los actora cuestión objeto de controversia reside en determinar si efectivamente hubo o no causa en el presente contrato y en ello incidía que el precio es un elemento esencial del contrato.

La demanda iniciadora del presente procedimiento efectivamente relataba que en fecha 12 de marzo de 2.008 entre partes hoy litigantes se otorgó Escritura Notarial de compraventa ante la Notario Sra. Conejo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barakaldo concurriendo simulación del pago, dando solo una apariencia de Negocio, falta de causa; incidiendo por tanto en la existencia de apariencia de contrato.

Ejercita como acción de nulidad por simulación de contrato.

Para dar respuesta al recurso debemos señalar que simulación no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un negocio inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil .

Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa 'en que no ha habido precio'. Y la de 14 noviembre 2008 que dice: '...de la falta real de precio en la compraventa 'se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, Sentencias de 30 octubre 1985 , 16 abril 1986 , 5 marzo 1987 , 29 septiembre 1988 , 16 junio 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 23 julio 1993 , 16 marzo 1994)' ; a lo que cabe añadir , con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno 'pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud'.

En orden a la simulación podemos recoger la STS Civil sección 1 del 13 de mayo de 2016 que recoge en sus argumentaciones: 'Respecto de la primera de dichas cuestiones, la Sentencia de esta Sala 855/2007, de 24 de julio (Rec. 3425/2000 ), declaró: 'Es cierto que, según la jurisprudencia, en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, la mera confesión del vendedor sobre el pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial ( STS de 15 de noviembre de 1993 ). Sin embargo, este elemento no es suficiente por sí mismo para acreditar la simulación, pues, según se desprende de la jurisprudencia -entre otras, en las sentencias que cita la parte recurrente-, la carga probatoria del demandado de demostrar el pago del precio sólo surge cuando es preciso desvirtuar la presunción de simulación fundada en la concurrencia de otros indicios suficientes para acreditar por sí mismos, en palabras de la STS de 16 de marzo de 1994 , citada por la recurrente, 'de un modo preciso y directo la realidad de la simulación''.

Debemos hacer referencia a la --SAP, PALMA DE MALLORCA Civil sección 5 del 12 de junio de 2017------------Se habla de ' simulación absoluta' para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de los negocios unilaterales.

Por el contrario, se califican como ' simulación relativa' aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En tal caso, a efectos expositivos al menos, resulta necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (al que, técnicamente, se le denomina < negocio simulado> ) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de < negocio disimulado> (o también oculto).

Sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, lo cierto es que la simulación conlleva el engaño de los terceros, de las personas extrañas al negocio jurídico aparentado o simulado.

Doctrinalmente, se ha tratado de ofrecer la respuesta teórica a la cuestión planteada configurando la simulación, ora como una anomalía de la voluntad, ora como un vicio de la causa. Mas realmente por ninguna de ambas vías puede llegarse a una conclusión general acerca de la sanción que merezcan los negocios simulados y, en su caso, cuál sea la eficacia del negocio simulado y disimulado. Podrían estimarse principios generales en la materia los siguientes: - Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de simulación relativa).

- Inter Partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado debe considerarse inexistente.

En tal sentido, esta Sala ya reseñaba en la Sentencia de fecha 29-septiembre-2010 que: 'Acerca de la simulación , frente al título invocado por el actor como justo y legítimo, este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que, según sentencia de fecha 27-julio-09: 'reseñaba ya esta Sala en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2007 que 'conviene recordar que careciendo de regulación específica, tanto la moderna doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que las cuestiones relativas a la simulación deben contemplarse a través de la causa, y que por tanto es de aplicación el Art. 1276 del Código Civil .

En este sentido, como es sabido, en orden a la simulación se requiere: a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación.

b) Un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos.

c) Un fin de engaño a los terceros al acto.

Al respecto se pueden distinguir dos modalidades: a) Simulación absoluta, cuando no existe propósito negocial alguno por carencia de causa -'quo debetur aut qur pactetun'-, dando lugar a una mera apariencia engañosa, urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge - S.T.S., Sala Primera, de 19 de julio de 1984 -; que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica - S.T.S. de 1 de julio de 1988 -; que la simulación comporta un vicio en la causa negocial, tanto por la tajante declaración del Art. 1.276, como por lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.26, III, en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil - S.T.S. de 18 de julio de 1989 ; que no precisa para su apreciación la prueba de una finalidad defraudatoria - S.T.S. de 15 de marzo de 1995 -; que el negocio con falta de causa es inexistente - S.T.S. de 23 de mayo de 1980 -; que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita - S.T.S. de 21 de marzo de 1956 -; que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio - SS.T.S. de 21 de abril y 4 de noviembre de 1964 y 2 de julio de 1982 -; que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio - SS.T.S. de 24 de febrero y 16 de abril de 1986 , 5 de marzo y 4 de mayo de 1987 , 29 de septiembre de 1988 , 29 de noviembre de 1989 , 1 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 -; que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores - S.T.S. de 29 de septiembre de 1988 -.

b) La relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, que ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalecimiento de la realidad con desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado, dentro de la cual pueden distinguirse, entre otros supuestos, los siguientes: 1.- La referida a la naturaleza del negocio realmente celebrado: se da cuando las partes disfrazan un negocio válido y deseado por ellas bajo la forma de otro que no es querido.

2.- La interposición de persona o simulación relativa en los sujetos del contrato, en la que alguien finge contratar con una persona -testaferro- y en realidad lo hace con otra, no interviniendo la persona interpuesta en el contrato, pese a aparentarlo, ni siendo parte contractual, por más que sirva de disfraz a la parte auténtica - SS.T.S. de 26 de abril de 1940 , 10 de abril de 1978 y 1 de noviembre de 1980 , entre otras-.

Íntimamente conectado con lo anterior, y asimismo declarado por la jurisprudencia, no hay que desconocer que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la práctica totalidad de los casos, a inferir su existencia de la prueba indirecta de las presunciones; presunción judicial que conforme nos dice la STS de 10 de febrero de 1998 , consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro directamente probado; dicho de otro modo, nos hallaremos ante una genuina presunción cuando la conclusión alcanzada se funde en indicios vehementes y bastantes que inequívocamente conduzcan a la afirmación pretendida mediante una operación intelectual que parta de uno o de un conjunto de hechos distintos que sólo adquieren sentido en función o contemplación de aquél (conclusión); en este sentido se pronuncia la STS de 25 de mayo de 1996 , que declara 'que la S. de 23 de febrero de 1987 , haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho-consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia', que efectivamente han de ser concluyentes e inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse el hecho-base diversos hechos consecuencia.

y en la de 23 de febrero de 2006 que 'En orden a la simulación de contrato, denunciada por la parte actora, conviene adelantar que, como reiteradamente ha indicado este Tribunal, la voluntad declarada debe ser consciente y libremente emitida para producir sus efectos, que está viciada si faltan tales condiciones y la determinan de algún modo, y que debe exteriorizarse expresa o tácitamente; En los supuestos de simulaciónabsoluta , el contrato será nulo, bien por defecto absoluto de consentimiento o por ausencia o ilicitud de la causa (denunciados por la actora en el presente caso), si bien también lo será cuando de hecho le falte algunos otros elementos esenciales a su función o cuando el contrato se haya celebrado en violación de un mandato o prohibición legal ( artº 6.3 Cº. Civil ), y como nulo absoluto no produce efecto alguno como tal, pretendido por las partes, obliga a destruir su apariencia de realidad o validez mediante declaración judicial de nulidad, puede ser impugnado mediante acción o excepción por cualquier persona que tenga interés en ello, que como inexistente no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción sanatoria, obliga a reponer las cosas al estado al tiempo de su celebración (artº 1.303 y 1.307), y la acción de nulidad es imprescriptible , frente a la anulabilidad que caduca a los cuatro años: en el caso , es evidente que se ejercita la acción de nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento, de fecha 15-marzo-93, por falta de causa. Ad exemplum, las Sentencias de esta Sala de fecha 24-mayo-05 , 3-junio-04 , 11- febrero-04 , 16-julio-03 , 7- octubre y 29-enero-02 , 23-marzo y 1-febrero-01 , y como se indicaba en las de fecha 28 y 12-julio-04 : 'la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Es ilícita, cuando se realiza el acto simulado para defraudar a terceros u ocultar una violación legal.

Es absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno. Es relativa , cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado.

En la absoluta, faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, ya que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada. En relación con los terceros, se acepta el principio de la ineficacia de la simulación contra terceros pero con la salvedad de que esta ineficacia se halle establecida en su favor y no contra los mismos (en el mismo sentido y fines, las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-junio-04 , 11- febrero-04 , 16- junio-03 , 7-octubre-02 , 29-enero-02 , 23-marzo-01 y 1- febrero-2001 entre otras)----..'

TERCERO.- La sentencia recurrida parte de la inexistencia del precio respecto de la compraventa que nos ocupa, estimando que ello daría lugar a la nulidad por simulación de la compraventa, así incide que la demandante y ello no sido controvertido por la demandada hoy apelante que se concertó un préstamo hipotecario por importe de 120.000 € reconociéndose igualmente que dicha cantidad fue devuelta al día siguiente, lo cual también ha sido admitido por la parte demandada hoy apelante la que, a ello sustenta que el mencionado precio se entregó para el pago de la vivienda. Argumenta la sentencia recurrida que para entender que el precio fue pagado no basta con un mero apunte contable de dicha cantidad en cuenta corriente, no realizando los vendedores (padres de la en su día demandante) ninguna disposición salvo devolverlo a la hija y al ahora codemandado Sr. Arcadio ; conexión temporal entre la recepción del dinero y su devolución de la que concluye la inexistencia del precio.

Se ha de señalar que la lectura de la Escritura Pública de compraventa que nos ocupa recoge que el precio es de 120.000 € precio que confiesa la vendedora haberlo recibido proporcionalmente de la parte compradora mediante el abono en cuenta de la parte vendedora por la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa otorgando la mas eficaz carta de pago. Se ha de señalar, no obstante, que frente a la seguridad que la fe notarial otorga, se exige que por quien se opone a ella, se acredite la veracidad de sus manifestaciones de existencia de tal simulación, por cualquiera de los medios de prueba que la Ley le otorga, incluida la prueba de presunciones, pues por la propia naturaleza de la cuestión, sólo mediante esta clase de prueba, puede acreditarse la ausencia de causa, dada la intención ocultista de los interesados, que hace difícil la existencia de prueba directa ( SSTS de 27 de junio y 30 de julio de 1996 y 20 de diciembre de 1995 , entre otras). Igualmente se puede apostillar que no se puede afirmar que, por ser parientes los contratantes, todo negocio jurídico que se celebren entre ellos quede afectado por la sospecha de la simulación ( STS de 14 mayo 2010, Rc. 1253/2006 ). Reiterar que en orden a la simulación se exige que por quien se opone a ella, se acredite la veracidad de sus manifestaciones de existencia de tal simulación por cualquiera de los medios de prueba que la Ley le otorga, incluida la prueba de presunciones.

Señala la parte apelante que la sentencia recurrida acude a un hecho nuevo cual es que no se ha probado a lo largo del procedimiento la existencia de transmisión. En torno a esta cuestión debe hacerse la matización de que la simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los ' contratos sin causa' de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la 'expresión de una causa falsa' de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa. Por tanto, y en definitiva se trataría en el fondo y en la expresión suscitada si en definitiva hubo causa en la compraventa.

En la simulación absoluta al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el contrato nazca, por lo que ha señalado la jurisprudencia que el contrato simulado se considera inexistente, debiendo atender en lo que respecta a los hechos y su prueba: a) Que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega. b) No se exige una prueba exhaustiva y directa sobre el elemento fáctico simulado, debiéndose acudir, necesariamente, a otros elementos de prueba no directos, entre ellos, las presunciones.

Y en este punto debemos discrepar de la resolución recurrida, en el sentido de que en el presente supuesto la prueba con la que se cuenta es fundamentalmente documental aportada por las partes, y en concreto hace incidencia en los distintos y exhaustivos cargos y abonos de la vida de la cuenta conjunta de los Srs. Arcadio Lorena ,en dicha cuenta hay cargos del préstamo abonado por la Sra. Lorena del abono de las cuotas relativas al préstamo de la cuantía de la vivienda. (Así se observa que en la cuenta conjunta existen abonos prestamos entre ellos rehabilitación (dto. 1 de la contestación a la demanda y el préstamo que nos incumbe). Dicha documental a tal fin igualmente resultó insuficiente en juicio de presunciones determinante de la simulación en la medida en que su lectura no permite llegar a dicha conclusión (sin como decimos variados y multiples en ambos sentidos).

Pues bien, con dicha documental al entender de la Sala y las declaraciones de las Sras. Lorena Florencia , y desde la carga de la prueba que incumbe a la actora de probar la divergencia de la voluntad real de la querida, resultan a nuestro entender insuficientes, debiéndose aportar la prueba en la instancia.

Y decimos es insuficiente para determinar una discrepante voluntad frente a la manifestada en el Escritura Pública, así obviamente la testigo Sra. Florencia y la declaración de la actora Sra. Lorena hacen ambas en su calidad de intervinientes en la compraventa que nos ocupa a la sucintamente expuesta falta de intencionalidad de la voluntad de elevar la compraventa haciéndose referencia por la testigo Sra. Florencia de la existencia de un documento en el que se deja constancia de la inexistente voluntad de transmisión de la vivienda que nos ocupa pero el citado documento relevante y transcendente no consta aportado; declaraciones que por si solas son insufientes.

En cuanto a las cantidades cuya determinación se ha explicitado en relación con la integración del precio en la cuenta de los actores y cuantías de integración del préstamo en definitiva deben ser objeto de la oportuna liquidación de en su caso la sociedad conyugal.

Lo que antecede lleva a esta Sala a la estimación del recurso y consiguientemente a la desestimación de la demanda.

En cuanto a las costas de la alzada estimándose el recurso no se hace expreso pronunciamiento al respecto de las que se hubieren generado. En cuanto a las que se hubieren generado en la instancia estimando la existencia de dudas de hecho y de derecho no procede igualmente hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D.

Arcadio Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 26/02/2018 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE BARAKALDO EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO nº 364/17 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVEMOS A LOS DEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN LA DEMANDA Y ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a Arcadio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000019118. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las IIltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.