Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1043/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120080022414
Recurso de apelación 1043/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 774/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luisa
Procurador/a: MªSOLEDAD BESTUE LOZANO
Abogado/a: Jordi Canals Maurí
Parte recurrida: Mario
Procurador/a: SUSANA PUIG ECHEVERRIA
Abogado/a: MARIA DEL MAR MARTI ARBOS
SENTENCIA Nº 514/2019
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
D José Pascual Ortuño Muñoz
D Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 23 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 774/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª SOLEDAD BESTUE LOZANO, en nombre y representación de Luisa contra la Sentencia de fecha 12/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora SUSANA PUIG ECHEVERRIA, en nombre y representación de Mario .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presetnada por Dª Luisa contra D Mario MANTENIENDO en su integridad las medidas contenidas en la sentencia del Juzgadode Primera Instancia nº 5 de Gavá el 7 de marzo de 20103.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de febrero de 2.018 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 774/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavá, seguidos a instancia de Doña Luisa contra Don Mario , desestima la demanda formulada y acuerda mantener las medidas definitivas adoptadas por la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá .

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Luisa , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento que desestima un cambio en la guarda del hijo común de los ahora litigantes Teodoro , interesando que se atribuya a la madre ahora recurrente la guarda del hijo menor de edad con un régimen de visitas para que pueda relacionarse con su padre, atribuyéndose a la madre el uso del domicilio familiar y estableciendo a favor del hijo común y a cargo de su padre, una pensión de alimentos.

Por su parte, el demandado Sr. Mario , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y a su vez, Impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la desestimación de la extinción de la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de la Guarda del hijo común de los litigantes, Teodoro nacido el NUM000 de 2.000.

Constando en la actuaciones que el hijo menor de los litigantes Teodoro , nació el NUM000 de 2.000, resulta evidente que en la actualidad cuenta 18 años de edad (el mes próximo cumplirá los 19 años), por lo que ha adquirido la mayoría de edad, lo que supone por prescripción legal el cese de la potestad parental, la guarda y custodia y el régimen de visitas, sin perjuicio de que pueda mantenerse la pensión de alimentos de no haber alcanzado la independencia económica. Consiguientemente, respecto a este motivo del recurso de apelación no cabe duda que ha tenido lugar una carencia sobrevenida de objeto.

Consiguientemente, no conteniendo el recurso presentado ninguna pretensión subsidiaria para el supuesto de que no se acordara la Guarda a favor de la madre recurrente, procede acordar la carencia sobrevenida de objeto sin necesidad de entrar a conocer sobre la pensión de alimentos del hijo común Teodoro que en la actualidad es mayor de edad, que seguirá rigiéndose conforme a lo establecido en su momento por la Sentencia de 7 de marzo de 2.013 .



TERCERO.- Sobre la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Viladecans.

Debemos recordar que los ahora litigantes han mantenido una relación de convivencia estable durante unos 15 años, de la que nacen dos hijos, Carmela el NUM004 de 1.997 y Teodoro el NUM000 de 2.000. Tras el cese de la convivencia tramitan el correspondiente procedimiento de guarda y custodia supuesto de mutuo acuerdo que finaliza mediante Sentencia de fecha 4 de marzo de 2.008 que aprueba el convenio regulador firmado por las partes mediante el que se atribuye a la madre Sra. Luisa la Guarda de los hijos comunes entonces menores de edad, a la vez que se le atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores la que se encuentra gravada con una hipoteca, se establece un régimen de comunicación de los hijos menores con su progenitor no custodio y una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 350,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Posteriormente, en fecha 22 de junio de 2.010 recae Sentencia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto de Mutuo Acuerdo nº 467/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavá, mediante la que se atribuye al padre Sr. Mario , la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Carmela y Teodoro con un régimen de visitas a favor de la madre y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre de 100,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad y se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre. Finalmente, la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.013 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 615/2012, se aprueba el Plan de Parentalidad aportado por las partes mediante el que se establece una custodia compartida de los hijos comunes, la que se desarrolla por meses alternos durante el curso escolar con alternancia de los fines de semana y vacaciones escolares por mitad sin que se modifique la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre realizada con anterioridad.

Consiguientemente, hace más de once años que tras la finalización de la convivencia entre los ahora litigantes, la Sra. Luisa tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes, constando reconocido que dicha vivienda se encuentra gravada con una hipoteca, la cual está siendo objeto de ejecución por impago reiterado de las correspondientes mensualidades de amortización e intereses.

Debemos recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Consta documentalmente acreditado que el Sr. Mario trabaja como cocinero para la empresa DIRECCION001 y percibe un sueldo superior a los 1.500,00 Euros netos mensuales más las correspondientes pagas extras (en el acto de la vista se alega que se encuentra de baja laboral, lo que supone su reincorporación a su trabajo posteriormente), mientras que la Sra. Luisa tenía reconocida una renta activa de inserción desde el 21 de junio de 2.015, por la que venía cobrando 426,00 Euros mensuales, sin embargo, en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia manifiesta que tenía una nómina de 214,00 Euros mensuales en una casa de limpieza y que además suele realizar los trabajos de limpiezas de casas que le salían.

De lo expuesto debe concluirse que efectivamente que la Sra. Luisa es la más necesitada. Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4 del artículo 233-20 del C.C.Cat ., debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. En cambio, la resolución que atribuye a la Sra. Luisa el uso de la vivienda familiar es la Sentencia de 4 de marzo de 2.008 que aprueba el convenio regulador firmado por las partes y atribuye a la Sra. Luisa el uso de la vivienda familiar sin limitación de plazo, lo que no es modificado por las sentencias posteriores.

La Sra. Luisa nació en fecha NUM005 de 1.968, por lo que cuenta 51 años de edad, encontrándose en edad de poder trabajar como de hecho viene haciendo. Por otro lado, debemos valorar que en estos momentos lleva ocupando la vivienda que constituyó el domicilio familiar desde el cese de la convivencia entre los progenitores lo que supone un periodo de tiempo superior a los 11 años, lo que debe relacionarse de igual forma con el hecho de que con ella no convive de forma permanente ninguno de los hijos y que la vivienda en cuestión es propiedad de ambos progenitores, quienes han dejado de abonar los correspondientes recibos de amortización e intereses de la hipoteca que grava la referida vivienda, por lo que se hace necesario conseguir un acuerdo con la entidad hipotecante que haga que no se incremente la deuda de los propios copropietarios ahora litigantes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, apreciando la existencia de una mayor necesidad en la Sra.

Luisa y valorando cada una de las circunstancias que han quedado expuestas, entendemos que procede mantener a la Sra. Luisa en el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, pero únicamente durante el periodo de tiempo necesario para que pueda solucionar el problema de acceso a una vivienda, fijando dicho plazo en SEIS MESES a partir de la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación formulado por la demandante así como la impugnación formulada por el demandado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Luisa así como la impugnación formulada por la representación de DON Mario , contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 774/15 , del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavá, seguidos a instancia de la Sra. Luisa contra el Sr. Mario , y MODIFICAMOS las medidas adoptadas en anteriores procedimientos de familia ( Sentencia de 7 de marzo de 2.013 y Sentencia de 22 de junio de 2.010), de la siguiente forma: 1º) Se declara la existencia de una carencia sobrevenido de objeto respecto de la pretensión de la parte actora recurrente consistente en el cambio de la guarda del hijo común Teodoro , al haber adquirido la mayoría de edad.

2º) Se mantiene la atribución a la recurrente, Sra. Luisa , del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Viladecans, pero se establece el plazo de SEIS MESES desde la fecha de la presente resolución.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.