Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 82/2018 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168108959
Recurso de apelación 82/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 423/2016
Parte recurrente/Solicitante: Norberto , Encarnacion
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA (antes Catalunya Banc SA)
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 514/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Julián Collado Nuño D. Carles Vila i Cruells
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 8 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 423/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Norberto y Encarnacion contra sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada-opuesta la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Norberto y Encarnacion contra la entidad CATALUNYA BANC,S.A (BBVA).

Procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/09/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Norberto y Dª Encarnacion se interpuso demanda de acción de nulidad absoluta y subsidiariamente de anulabilidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas de las 8ª emisión por un nominal de 90.000€ suscritas por los actores con Catalunya Banc, por error en el consentimiento en las operaciones del año 2008. De forma subsidiaria se instó la indemnización por incumplimiento ex artículo 1.101 del CC y más subsidiariamente la condena por enriquecimiento injusto.

La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes, el asesoramiento dentro de la relación de confianza con la entidad, la ausencia de descripción de riesgos, la defectuosa información, la inexistencia de test de idoneidad o de conveniencia y el canje posterior por acciones como único medio de recuperar la inversión. Las acciones fueron vendidas en fecha 8 de Julio de 2013 por un importe de 69.821,41€.

La entidad demandada excepcionó invocando la caducidad de la acción, la necesidad de restituirse en todo caso el conjunto de prestaciones y en concreto los 19.172,40€ obtenidos como rendimientos de las subordinadas, el cumplimiento por la entidad financiera de toda la normativa en vigor, y entre ella la relativa a la información a facilitar sin haber asumido el asesoramiento financiero y la pérdida de acción al haber vendido las acciones resultado del canje anterior de las obligaciones subordinadas.

La sentencia fue íntegramente desestimatoria. Considera que no puede apreciarse en este procedimiento la nulidad radical, que no había caducado la acción de anulabilidad, que el contrato no quedó confirmado por el canje de las obligaciones por acciones y su posterior venta, y en relación al producto contratado que las obligaciones subordinadas son un instrumento híbrido de carácter complejo , que nos encontramos ante clientes minoristas, que dada la naturaleza y el perfil de los contratantes, por edad y estudios, la entidad financiera superó la actuación meramente comercializadora y de administración prestando labor de asesoramiento. Valora a este fin la declaración de la testigo, empleada de la entidad financiera y de la que derivó la falta de conocimientos financieros del Sr. Norberto , pero que la entidad cumplió suficientemente con todos los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad tanto en fase precontractual como en la contractual y en el tracto sucesivo del mismo.

Interponen recurso de apelación los demandantes invocando error en la valoración de la prueba respecto a la documentación entregada y la información facilitada.

El recurso es opuesto de contrario ante la entrega del folleto informativo, la realización del test de conveniencia y en valoración de la prueba testifical.



SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar a considerar las distintas cuestiones planteadas en el recurso hay que hacer referencia a la sentencia dictada que analiza desde el punto de vista fáctico y jurídico de forma completa, exhaustiva y minuciosa las distintas cuestiones planteadas en la demanda y en la contestación.

Al respecto pues hay que hacer referencia a que la doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 4/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

La remisión se efectúa así tanto en lo referente a la descripción de las acciones ejercitadas, como a la no caducidad de la acción de anulabilidad, la no confirmación del contrato ex artículo 1.303 del CC por el canje de las obligaciones por acciones y su posterior venta, en relación a la descripción del producto contratado, las obligaciones subordinadas, como un instrumento híbrido de carácter complejo , en relación a la actuación de asesoramiento de la entidad superando una actuación meramente comercializadora y de administración prestando, en relación a la clasificación de los actores dado que nos encontramos ante clientes minoristas y en relación a la naturaleza y el perfil de los contratantes quienes por edad , orientación profesional y estudios, no eran expertos financieros.



TERCERO.- Valoración de la prueba. No se puede por el contrario confirmar la valoración probatoria efectuada en relación al cumplimiento por la entidad financiera de los deberes mínimos de información , transparencia, diligencia y lealtad en la contratación, considerando que la transmitida en fase precontractual y contractual no fue suficiente para que los contratantes minoristas y no expertos pudieran asumir las consecuencias de la contratación y por tanto pudieran integrar en el fuero interno el alcance del producto híbrido y complejo contratado. No es suficiente a este fin la declaración de la testigo y en relación a la entrega del folleto informativo estereotipado e inaccesible para que fuera asumido por los actores y en relación al test de conveniencia En efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 217,2 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual , la entidad financiera tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados y, básicamente se remite a la declaración de la empleada de la entidad diciendo que dieron cumplidas explicaciones de cómo fueron las conversaciones y la documentación entregada, con confección del test de conveniencia y delimitación del riesgo en función de las condiciones de los clientes, de tal forma que cabe concluir que eran plenos conocedores de lo que contrataban, persiguiendo con la adquisición de los títulos de constante referencia, la obtención de rentabilidad máxima siempre pretendida por el Sr. Norberto Sin embargo, la testigo que depuso no informó, como se deriva de la propia sentencia, del riesgo de los productos ni de su falta de liquidez simplemente porque ni siquiera se era consciente por los empleados de la entidad de dicha circunstancia en el momento de la comercialización.

Consta el carácter minorista de los adquirentes, su condición de consumidores , el fin privado de la adquisición, que los demandantes no tuvieron tiempo de reflexionar sobre la naturaleza del producto dado que la contratación, el contrato de custodia y administración de valores, la entrega del folleto informativo y la confección del test de conveniencia (documento nº 5, 6, 8 y 9 de la contestación a la demanda) se hizo en unidad de acto el 6 de Noviembre de 2008 , consta que no se informó del riesgo de pérdida de capital, que se vendió el producto híbrido con una calificación de prudente pese a su naturaleza eminentemente arriesgada y alejada de toda cobertura institucional, pública o colectiva y que se confirma con la información de la octava emisión del documento nº 8 de la demanda, consta que el test de conveniencia fue negativo y pese a eso, y sin tiempo de reflexión se contrató el producto a clientes no adecuados dado el nivel de conocimientos financieros elementales y con capacidad de asumir únicamente productos de inversión 'no MIFID' tal y como obra en el test de conveniencia y los riesgos adquiridos, entregándose el folleto informativo y confeccionándose los test firmándose la orden de compra de forma simultánea con firma de los contratos. De todo ello, y dado el carácter insuficiente , general y no comprensible para un cliente minorista 'no Mifid' del folleto entregado, cabe deducir que los demandantes no tenían capacidad mínima exigible para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos. Esta es la base de la aplicación de la normativa civil que determina la falta de consentimiento con error invalidante.

Esta Sala, tras el visionado de la Vista con las declaraciones allí contenidas y el examen de la documentación aportada ha de llegar por ello a conclusión distinta a la alcanzada por el Juzgador de Instancia.

Pese a la cumplimentación de los test de conveniencia y aportación del folleto informativo de la octava emisión de deuda subordinada, no cabe concluir a priori, que los clientes minoristas, con el perfil de estudios y ausencia de conocimientos de carácter financiero específico, pudieran conocer la transcendencia y los riesgos de la operación mercantil, de carácter compleja y con un componente de riesgo extremo al no estar cubierta por el fondo de garantía de depósitos, ligarse a la situación de la propia entidad financiera e implicar, como así sucedió, un riesgo de pérdida no solo de rentabilidad (cuyo mayor o menor alcance sí podría haber sido asumido por los inversores), sino también del capital.

La calificación de los productos por la entidad financiera como 'prudente' o 'agresivo' exigía un añadido extremo en el asesoramiento de la inversión ante el perfil claramente conservador de los demandantes que es asumido por los empleados de la entidad financiera con quienes se establece por la continuidad de trato, una relación de confianza. En este contexto, ni la calificación de uno de los demandantes como inversor con conocimientos suficientes por encima del test es suficiente por el hecho de buscar el Sr. Norberto , no experto financiero, siempre una buena rentabilidad, ni la transmisión de información fue la adecuada, no por mala fe o dolo de la propia entidad o de sus empleados , sino porque éstos ni siquiera llegaron a plantearse internamente (ni a recibir la información de sus superiores) ni a trasladar, la existencia de un riesgo al ligarse las operaciones económicas llevadas a cabo al propio capital de la entidad, cerrándose además el mercado y sin posibilidad de cruzar operaciones de compraventa.

Por otra parte, los demandantes tienen la condición de consumidores, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.' En el caso de autos, BBVA SA (sucesora de Cataluña Banc) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo . La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013, el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

BBVA SA aporta, como información complementaria facilitada a los clientes el folleto informativo entregado, pero superado la mera entrega, la demandada no habría acreditado que los mismos fueron explicados a éstos, adaptando la información en ellos contenida a su nivel de conocimiento y comprensión, siendo insuficiente a tal fin la testifical depuesta. Por tanto, tampoco puede deducirse de estos documentos que la entidad financiera facilitara a los codemandantes información suficiente previa a la contratación de los productos de referencia adaptada a las características del cliente.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que la antecesora de la demandada, no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

Plantear en este contexto, que los clientes eran conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de contratación de preferentes y obligaciones subordinadas en el año 2008, dado el perfil minorista y no financiero de los clientes y dado el estado actual de las resoluciones de esta Sala en la línea de múltiples Audiencias sobre el alcance de las obligaciones de asesoramiento e información de las entidades financieras y el riesgo extremo de los productos introducidos en el mercado en el contexto de la crisis económica y descapitalización de las entidades financieras afectadas, convierte las apreciaciones de la contestación a la demanda en una mera afirmación subjetiva de parte que no puede imponerse a la necesaria protección de los consumidores en el depósito de los ahorros en confianza con la entidad financiera.

Lo expuesto conduce a la revocación de la sentencia con restitución mutua de las prestaciones, deducción del producto obtenido por la venta de las acciones por las que se canjearon las subordinadas , deducción de los rendimientos obtenidos por las mismas y aplicación respectivamente (al capital depositado y a dichos rendimientos y producto de la venta de las acciones) del interés legal hasta alcanzar el saldo definitivo en la operación aritmética a integrar en ejecución de sentencia.



CUARTO.- La estimación de la demanda conduce a la imposición de costas a la demandada sobre la base del principio de vencimiento objetivo y al no apreciarse las especiales dudas de hecho o de derecho , siendo insuficiente a los fines de la declaración de la integridad de la estimación de la demanda el mero hecho de que en el suplico no se incluyera la obligación de los demandantes de abonar intereses legales respecto a los rendimientos y productos del canje.

En todo caso, la estimación de la demanda, habría de ser calificada de sustancial y no de parcial lo que conduciría igualmente a la condena en costas a la demandada.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace imposición de costas en esta alzada ( art. 398,2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Norberto y Dª Encarnacion contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de BARCELONA debemos REVOCAR LA MISMA y en consecuencia, debemos declarar la nulidad de la orden de suscripción efectuada por los demandantes de 180 títulos correspondientes a obligaciones subordinadas de la octava emisión con número 1244558 con el regreso al estatus inicial, restituyéndose a la parte actora la totalidad del capital invertido, 90.000€ con minoración de dicha suma en el importe de la venta de las acciones que fueron canjeadas y de los rendimientos obtenidos, debiendo abonarse por cada una de las partes el interés legal de las cantidades abonadas, 90.000.€ desde la fecha de la suscripción a cargo de la entidad financiera y del importe de la venta de las acciones desde su fecha y de los rendimientos de las subordinadas desde su abono a cargo de los demandantes.

Se imponen las costas de primera Instancia a la entidad demandada.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.