Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1513/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 514 /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número
Autos de Juicio Ordinario número 277/2016
Rollo de Apelación número 1513/2017
En la Ciudad de Cádiz, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de Ordinario número 277/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arcos
de la Frontera, seguidos a instancia de DON Hilario , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Dolores Armario Rodríguez y defendida por el Letrado Don Miguel Orellana Gómez,
frente a la entidad UNICAJA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Cristóbal Andrades Gil y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Arcos de la Frontera dictó Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 277/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador doña María Dolores Armario Rodríguez, en nombre y representación de don Hilario contra UNICAJA BANCO S.A., y consecuentemente: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable o cláusula suelo inserta en la cláusula de interés, bajo el apartado de bonificación de intereses, del contrato litigioso, cuyo contenido literal es el siguiente: 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,25 por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización, e inferior al 3,50 por ciento nominal anual durante el resto del periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, puedan resultar inferior al 2,65 por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización y del 2,90 por ciento nominal anual en el resto del citado periodo'.

La declaración de nulidad comporta que: I.- La entidad bancaria habrá de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la celebración del mismo, como si no hubiera estado incluida nunca la cláusula suelo, y ese será el cuadro que habrá de regir en lo sucesivo.

II.- La entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo desde la celebración del mismo, que habrá de ser objeto de cálculo en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de esta resolución.

2.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 24 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, alegando como primer motivo de recurso, error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo pactada, con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 9 de mayo de 2013 reiterada en la reciente STS de 9 de marzo de 2017 y, tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de esta última resolución en cuanto al control de transparencia y abusividad, considera la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017 , constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita, estimando la recurrente que hay elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia. Y así, estima de que ha de valorarse que la parte actora no tenía obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, siendo una decisión propia del actor, estando la cláusula suelo cuya nulidad ha sido declarada ya estipulada en el préstamo hipotecario en el que se subrogó la actora y sobre el que prestó su plena aquiescencia, motivo más que suficiente para concluir el pleno conocimiento de la actora sobre aquello que suscribía, sin que ni siquiera se planteara una novación de las condiciones del préstamo y, como consta en la escritura aportada declara conocerlo en su integridad, lo que denota claramente que la parte actora conocía sobradamente las condiciones que tenía pactadas el anterior deudor hipotecario con la entidad, además de que la aplicación del límite no resultaba ni siquiera previsible cuando se firmó la escritura en febrero de 2007. Asimismo, estima la apelante que la carga de informar corresponde a la entidad vendedora. En cuanto al contenido de la cláusula en cuestión, se alega: (i) que es evidente que responde a una información sobre la misma al cliente y a una negociación de las partes; (ii) que dicho límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato; (iii) que se fija su contenido en párrafo separado, con cifras y con un lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano, circunstancias que facilitan en todo caso el pleno conocimiento por el cliente con la consecuente información que facilita el Notario al respecto; (iv) que se hace expresa referencia en la cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulte aplicable; (v) que no se introduce cláusula techo, porque no se trataba de establecer un aparente equilibrio de prestaciones, sino un precio mínimo que debería tener el tipo de interés aplicable al cliente. Igualmente, reseña la parte apelante, que al final de la escritura el Notario realiza una serie de advertencias, conforme a lo prevenido en el Reglamento Notarial, dando fe de la lectura y pleno conocimiento y autorización por parte de la prestataria, de modo que alegar desconocimiento de la existencia de la cláusula suelo, equivaldría al absurdo de desconocer igualmente el tipo de interés de referencia o el diferencial, datos que parecen ser de claro conocimiento para la actora. Por último, se alega en el recurso, que existen otros actos que confirman el pleno conocimiento por la parte actora de la existencia y validez de la cláusula suelo y su plena aquiescencia con su contenido, ya que si hubiera desconocido la misma, es evidente que las quejas se hubieran producido a principios de 2010 y no más de seis años después, además de aducir que Unicaja ha cumplido con la legalidad vigente al constituirse la operación.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación, ni que se haya cumplido con la obligación de información precontractual, sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017 , en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, se ha pronunciado, entre otras muchas, en la Sentencia de 8 de junio de 2017 (reiterando la doctrina que sobre la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo , esta última citada por la apelante, con una interpretación y aplicación al caso que esta Sala no comparte.



TERCERO.- En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, que el hecho de que la prestataria voluntariamente se subrogara en la cláusula y que declarara conocer todos los términos de la escritura, además de corresponder la carga de informar a la entidad vendedora, suponen la negociación, conocimiento y comprensión de la cláusula por la misma y que no haya incumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información precontractual. Asimismo se pretende se otorgue mayor trascendencia a la intervención notarial.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013 , no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013 , porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

Tampoco resulta prueba suficiente para demostrar la negociación previa e información precontractual, el hecho de que se tratara de una subrogación en un anterior préstamo hipotecario, en el que se modifican las condiciones financieras del anterior, porque ello no exime a la entidad financiera de su obligación de información precontractual. En este sentido, cabe traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 en la que el nuestro Alto Tribunal se pronuncia igualmente sobre idéntico motivo de recurso en el que se pretende que se revise la valoración probatoria realizada en un caso en el que la Audiencia Provincial había afirmado que las cláusulas suelo fueron negociadas puesto que el préstamo fue novado, argumentando el Tribunal Supremo que ha de considerarse que, 'de haber existido tal negociación, la misma vendría referida a extremos tales como la duración del préstamo o el tipo de interés remuneratorio, pero no a extremos a los que el predisponente otorgó un tratamiento secundario, como era la cláusula suelo, sobre la que no existe prueba alguna de la existencia de negociaciones previas a la firma de las escrituras públicas.' Y colige, 'que la redacción de las cláusulas suelo , aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificara el plazo de devolución y el interés remuneratorio, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado a la prestataria información adecuada para que la misma conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' En el mismo sentido, en la STS nº 643/2017, de 24 de noviembre de 2017 , que se pronuncia sobre la subrogación en el préstamo promotor, concluye que 'la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).' En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la novación del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario y el mantenimiento de la misma en la novación del préstamo, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, acordándose la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Cristóbal Andrades Gil, contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Arcos de la Frontera , en autos de Juicio Ordinario número 277/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.