Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1357/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001357/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.514/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª. MARIA PILAR
MANZANA LAGUARDA Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000322/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como Apelante, D. Pedro Miguel representado por el Procurador D.
JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por el Letrado D. JOSE SORIANO POVES y de otra como
Apelado, Dª. Salvadora , representado por la Procuradora Dª. LAURA RUBERT RAGA y defendido por la
Letrada Dª ALEJANDRA DOMINGO SANTOLAYA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 03-04-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Dª. Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Rubert Raga y asistida de la Letrada Dª. Alejandra Domingo Santoyala, contra D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Pilar Alcañiz Fornés y asistido del Letrado D. José Soriano Poves, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DECLARO disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por las partes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestadserá ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodiade los menores Baltasar y Adrian será otorgada a la madre Dña. Salvadora .

3.- Régimen de visitaspaterno-filiales.

A.- Régimen ordinario: A.1.- Los menores estarán en compañía de su padre los fines de semana pares del año, recogiéndolos los viernes a la salida del colegio y entregándolos el lunes a la entrada del colegio.

A.2.- Además de lo anterior, los menores estarán en compañía del padre los miércoles de cada semana, recogiéndolos a la salida del Colegio hasta el día siguiente a la entrada del Colegio.

A.3.- Ambos progenitores tendrán derecho a celebrar los cumpleaños de los menores en la fecha de su nacimiento pudiendo el cónyuge que no le corresponda estar con los menores ese día cenar con ellos. Si coincide con festivo el día del cumpleaños un progenitor comerá con el menor cumpleañero y el otro cenará con él.

A.4.- También tendrán derecho ambos progenitores a celebrar el cumpleaños de cada uno con los hijos.

Y el día de la madre estarán con la madre y el día del padre con el padre.

B.- Vacaciones escolares de los menores.

B.2.- En vacaciones escolares, el régimen de convivencia expuesto será suspendido, dividiéndose los periodos de vacaciones por mitad entre ambos progenitores todo ello conforme el calendario de Consellería.

B.3.- Corresponderá en los años pares la elección del periodo al padre y en los impares a la madre.

B.4.- Los menores serán recogidos por el padre a las 11 horas en el domicilio materno hasta las 19 horas del último día de vacaciones que los recogerá la madre en el domicilio paterno.

B.5.- Los puentes serán unidos al fin de semana del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores.

B.6.- Ambos progenitores deberían facilitar la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con estos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual, respetando el horario de descanso de los hijos, el del otro progenitor y el del resto de la familia.

B.7.- Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrán de notificárselo al otro cónyuge de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación de la guarda y custodia y régimen de visitas.

C.- Derecho de información de los progenitores Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a los hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de los hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre con los hijos podrá adoptar decisiones respecto a ellos en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el día a día de los menores pueden producirse.

4.- Fijación de una pensión de alimentosa cargo de D. Pedro Miguel de 800 euros mensuales, a razón de 400 euros al mes a favor de cada uno de los 2 hijos menores. Dicha pensión deberá ser ingresada por el progenitor desde la interposición de la demanda, por meses anticipados, durante los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la progenitora. Además, la cantidad indicada se revisará anualmente, teniendo en cuenta los Índices de Precios al Consume que publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinariosserán abonados en un 70% por el progenitor y en un 30% por la actora.

6.- No ha lugar a la fijación de la pensión compensatoriainteresada .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Pedro Miguel se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-06-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Baltasar , nacido el día NUM000 .2010, y Adrian , nacido el día NUM001 .2011 y la sentencia dictada en primera instancia, que es objeto de apelación, declaró el divorcio de aquellos y dispuso, como medidas derivadas, la guarda y custodia materna con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, una intersemanal con pernocta y mitad de vacaciones, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 400 euros mensuales por hijos y que los gastos extraordinarios fuesen asumidos por el progenitor en el 70% y por la progenitora en el 30%.

En la sentencia se tomó en consideración que no se había cuestionado el regimen de custodia solicitado por la progenitora y la discrepancia se centraba en la cuantía de la pensión de alimentos, y la fijó en atención a la superior capacidad económica del progenitor, concretamente a los ingresos, disponibilidad de vehículo que le proporcionaba la empresa que le abonaba tambien el combustible, compartiendo gastos con pareja con la que convivía,y atendidos los ingresos de la progenitora, muy inferiores y que convivía con su madre, y los gastos de los hijos, siendo los escolares de unos 250 euros mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por el demandado, con la pretensión de que se fije la cuantía la pensión de alimentos en 200 euros mensuales por hijo y de los gastos extraordinarios sean asumidos por mitad. Por la representación del Ministerio Fiscal solicitó la desestimación parcial del recurso de apelación, considerando procedente la pensión de alimentos de 350 euros mensuales por hijo, modificando la de 380 euros por hijo que había solicitado en el acto del juicio, y que se mantuviese la proporción de 70-30% en la asunción de los gastos extraordinarios.

La Sala, examinada la prueba practicada, estima que la cuantía fijada en la sentencia apelada así como la proporción en que los progenitores deben asumir los gastos extraordinarios ha de mantenerse, según resulta de lo que se indica a continuación.

En la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos ha de tomarse en consideración que no se hizo atribución del uso del domicilio familiar, que era del progenitor, y por tanto, éste ha de contribuir a satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos, mediante la aportación correspondiente dentro de la cuantía de la pensión de alimentos, pues es claro que la progenitora se fue a vivir con su madre de un modo provisional al no tener recursos para acceder a una vivienda (la que tiene esta arrendada para poder pagar la cuota hipotecaria desde hace años), dados sus reducidos ingresos, y no es obligación de la abuela materna proporcionar vivienda a sus nietos sino de sus progenitores, debiendo la progenitora colaborar con su madre económicamente a estos efectos Se estima acreditado que el progenitor tiene unos ingresos brutos anuales de 38.827 euros (unos 30.000 euros netos), según la ultima declaración a efectos del IRPF, compartiendo los gastos de vivienda incluido el alquiler con su actual pareja, sin ocupar su propia vivienda que ha alquilado para pagar la cuota hipotecaria.

La progenitora tiene una jornada laboral de cuatro horas diarias (10,30 a 14,30) y percibe unos ingresos brutos anuales de 14.100 euros, y un neto mensual de alrededor de 900 euros, lo que supone que percibe algo mas de la tercera parte de los ingresos que percibe el progenitor, disponiendo éste también de ventajas económicas en la empresa que suponen ahorro de gastos (coche, gasolina, ordenador etc..) y correlativo aumento del disponible.

Se tienen en cuenta también los gastos de los hijos que se indican en la sentencia, sin que pueda considerarse que el horario de trabajo de la progenitora evite el gasto de comedor escolar y ha de pagarse la aportación mensual correspondiente del colegio concertado al que acuden los hijos. Por ello la Sala considera que lo dispuesto en la sentencia ha de ser mantenido por resultar adecuado a la posición económica de los progenitores y necesidades de los hijos.

Respecto de la obligación de abonar la pensión con efectos desde la interposición de la demanda la Sala solo puede confirmar lo resuelto en la sentencia, sin que procede excluir la aplicación del art. 148 CC, al tratarse de la primera resolución que dispone la pensión de alimentos y no haber acreditado el progenitor haber contribuido a los mismos en el periodo posterior a la interposición de la demanda.

Debe estarse a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS de 23 de junio de 2015, en la que se dice 'Tercero.- Como indica en el Ministerio Fiscal, esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013, y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía -En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces'.

En aplicación de la referida doctrina, y dado que apelante no ha acreditado haber contribuido a los alimentos de los hijos con anterioridad al dictado de la sentencia, ha de mantenerse lo dispuesto en la sentencia apelada, también en este punto, con desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 3 de abril de 2018, en procedimiento 322/2017 y mantener lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.