Sentencia CIVIL Nº 514/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 970/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0820042120188234886

Recurso de apelación 970/2019 -B2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 683/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sebastián

Procurador/a: RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Abogado/a: MONTSERRAT TORT GARCIA

Parte recurrida: Esmeralda

Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO

Abogado/a: Eduardo Martinez Herrador

SENTENCIA Nº 514/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia

En Barcelona, a 18 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 683/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Sebastián contra Sentencia de fecha 5 de junio de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de Esmeralda.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González, en nombre y representación del Sr. Sebastián, contra la Sra. Esmeralda representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez y en consecuencia queda modificada la Sentencia dictada por este juzgado de fecha 19-2-2008 en el sentido de que queda extinguida la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Sebastián a favor de su hija Virginia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha sentencia en su integridad, sin hacer expresa condena en costas. '.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de septiembre de 2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 683/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Sebastián contra Doña Esmeralda, estima de forma parcial la demanda formulada y declara extinguida la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 19 de febrero de 2.008, a cargo del Sr. Sebastián y a favor de la hija común de los ahora litigantes Virginia, y mantiene las restantes medidas definitivas adoptadas en la referida resolución.

El demandante Sr. Sebastián, interpone recurso de apelación frente a la referida sentencia de 5 de junio de 2.019, mediante el que impugna los pronunciamientos desestimatorios de la extinción de la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de la hija común Florinda, así como la desestimación de declarar la extinción de la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, solicitando además la imposición a la demandada de las costas originadas en la primera instancia.

La demandada Sra. Esmeralda, se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija común Florinda.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, solicita el recurrente la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de fecha 19 de febrero de 2.008, a favor de la hija común de los litigantes, Florinda nacida el NUM000 de 1.997 (23 años en la actualidad). Por su parte, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, desestima esta pretensión del demandante al entender que la hija en cuestión no ha finalizado su periodo de formación ni se encuentra incorporada de forma definitiva al mercado laboral, ya que los trabajos que ha venido realizando hasta ese momento habían sido puntuales, eventuales y sin carácter continuado.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Debemos poner de manifiesto una vez más que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas con anterioridad, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

De la documental aportada a las actuaciones en relación con las restantes pruebas practicadas, se desprende como probado que la hija común de los ahora litigantes, Florinda de 24 años en la actualidad, en el momento en el que recae la sentencia recurrida había finalizado estudios del primer curso de Enfermería en la Universidad de Barcelona. Por otro lado, de la documental aportada (historial de vida laboral) se desprende con nitidez que Florinda desde el año 2.016 se encuentra dada de alta en la seguridad social como consecuencia de su actividad laboral, si bien es cierto que en un principio realizando trabajos puntuales y con una retribución escasa que le servía para ayudarse en sus necesidades a la vez que realizaba sus estudios. Sin embargo, a partir del año 2.017 pasa a trabajar con una mayor asiduidad y regularidad, primero en la entidad DIRECCION001. y posteriormente en el año 2.018 para el HOSPITAL000, y si bien es cierto que lo ha venido realizando de forma interina también lo es que ha venido percibiendo por su trabajo cantidades que le han permitido mantener una independencia económica, así consta aportada a las actuaciones la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2.018, en la que aparece como cantidad líquida a percibir la suma de 1.718,41 Euros, o la del mes de noviembre de ese mismo año, en el que la cantidad líquida percibida asciende a la suma de 623,73 Euros, y la del mes de octubre que asciende a 660,56 Euros, reconociendo la propia demandada en el escrito de contestación a la demanda formulada en su contra, que cuenta para atender sus propias necesidades con lo que percibe por la pensión de alimentos de su hija Florinda así como con la colaboración de su hija.

Consiguientemente, valorando la edad de la hija común de los ahora litigantes; Florinda que cuenta en la actualidad 23 años, y que desde hace años se encuentra incorporada al mercado laboral, viniendo trabajando desde 2.018 en el HOSPITAL000, aun cuando lo sea de forma interina y compaginándolo con sus estudios de enfermería, debemos concluir que Florinda en la actualidad es independiente económicamente de sus progenitores, por lo que procede declarar extinguida la pensión de alimentos establecida en su momento en la sentencia de divorcio, sin perjuicio del derecho que puede asistirle en caso de necesidad sobrevenida, de poder reclamar alimentos a las personas legalmente obligadas a prestarlos, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la extinción del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar atribuido a la esposa demandada en la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2.008.

Solicita el recurrente la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar en base a lo establecido en el artículo 233-24 del Libro II del Código Civil de Cataluña: 'El derecho de uso se extingue por las causas pactadas por los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda'.

Niega la demandada la procedencia de aplicar lo que dispone el referido artículo 233-24 del C.C.Cat., ya que en el Convenio Regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio se pacta lo siguiente: 'Apartado 2.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre e hijas...................', de lo que concluye que no se atribuye el uso en cuestión del domicilio familiar en función de la guarda de las hijas menores de edad en ese momento, sino que se atribuye a la madre e hijas por su situación económica.

No cabe duda que a partir de la entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat., la atribución del uso de la vivienda familiar ha de realizarse a uno de los cónyuges, disponiendo el apartado 1º) del artículo 233-20 del citado Código que: 'Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados'.

En el presente caso, la sentencia de divorcio es ciertamente anterior a la entrada en vigor del C.C.Cat., pero del redactado de la cláusula correspondiente del Convenio Regulador se desprende que efectivamente se atribuye a la esposa en virtud de la guarda de las hijas menores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar, es decir, no se realiza en razón a la existencia de una mayor necesidad de la esposa en previsión de que dicha necesidad se prolongue más allá de la extinción de la guarda de las hijas comunes. La atribución del uso se realiza en consecuencia en función de la existencia de dos hijas menores de edad que en la actualidad no solamente han accedido a la mayoría de edad sino que además cuentan con trabajo por cuenta ajena y son independientes económicamente, aun cuando la hija menor Florinda siga realizando estudios y conviva en el domicilio materno.

De cuanto ha quedado expuesto, se desprende la necesidad de estimar de forma parcial este motivo articulado en el recurso de apelación, por cuanto procede acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores, si bien dadas las circunstancias existentes en la actualidad (situación económica de la demandada con la que convive su hija Florinda) en relación con la propia pretensión del demandante en la demanda inicial de las presentes actuaciones, la Sra. Esmeralda podrá permanecer en la vivienda en cuestión hasta que tenga lugar la liquidación del bien común, viniendo obligada a abonar en exclusiva los gastos derivados de la propiedad, tales como el IBI, seguro de la vivienda, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, suministros etc., mientras mantenga la posesión de la referida vivienda.

CUARTO.- Sobre las costas originadas en la primera instancia.

Solicita el recurrente que con la estimación del recurso de apelación que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, se imponga a la demandada el pago de las costas originadas en la primera instancia.

No procede, en primer lugar por cuanto la estimación del recurso de apelación y consiguientemente de la demanda inicial de las actuaciones, es parcial, y en segundo lugar, porque se aprecia la existencia de dudas de derecho derivadas de forma fundamental del hecho de que la sentencia de divorcio recae en fecha anterior a la entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat. así como de la propia redacción del Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio donde se atribuye a la esposa e hijas el uso de la vivienda familiar.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sebastián, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 683/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Esmeralda, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el siguiente sentido:

1º) Se declara extinguida la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Florinda que en la actualidad cuenta 24 años de edad, desde la fecha de la presente resolución.

2º) Se declara la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada que se realiza en la sentencia de divorcio de fecha 19 de febrero de 2.008, si bien podrá mantenerse en la referida vivienda hasta que tenga lugar la liquidación del bien común, viniendo obligada a abonar en exclusiva los gastos derivados de la propiedad, tales como el IBI, seguro de la vivienda, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, suministros etc., mientras mantenga la posesión de la referida vivienda.

3º) No ha lugar a imponer a la demandada el pago de las costas originadas en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).