Sentencia CIVIL Nº 514/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 698/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0000408
Recurso de Apelación 698/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 68/2017
APELANTE: D. Benito
PROCURADOR: D. PEDRO MIGUEL ARRILAGA PISÓN
APELADA: Dña. Victoria
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 68/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Benito , representado por el Procurador don Pedro Miguel Arrilaga Pisón.
De otra, como apelada, doña Victoria , quien no se ha personado en esta alzada.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de diciembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 184/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. Javier Carreras Ruiz, en nombre y representación de D. Benito , contra Dª. Victoria representada por la Procuradora Dª. Mª Angela Nadal Lopez, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 20/06/2013, y todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Benito , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Victoria y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia 7 de diciembre de 2017, recaída en el procedimiento nº 68/2017; se interpone recurso de apelación por la representación de don Benito , que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, no dando lugar a reducir la pensión de alimentos, ni a suspender los pagos relativos a la propiedad del inmueble. Se alega como motivo único del recurso, infracción por inaplicación del art. 146 CC respecto de la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos, y la suspensión de los pagos de la propiedad. Solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia que acuerde reducir la pensión de alimentos para cada hijo menor a 50€ mensuales, con las variaciones del IPC y los gastos extraordinarios; se suspenda el abono de las cargas del matrimonio que pesa sobre la vivienda familiar cuotas de derrama extraordinaria de la comunidad de propietarios, seguro de la vivienda, y en su caso sea liquidado el porcentaje de propiedad que corresponda en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Cada una de las partes se haga cargo de sus costas en esta apelación.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en las costas causadas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No nos encontramos en un procedimiento inicial en el que se resuelve por primera vez sobre la cuantía de una pensión de alimentos, sino que estamos en un procedimiento de modificación de medidas, en el que la carga de la prueba le corresponde al actor del procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC, y es necesario acreditar que concurren los requisitos anteriormente expuestos, por ser la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por la representación de la parte recurrente, en el motivo del recurso, que no se ha aplicado el art. 146 CC, en las pensiones de alimentos de los hijos, y demás cargas del matrimonio. Concretando que el padre fue despedido de la empresa Becara en marzo de 2015, y que sus circunstancias económicas han variado por ello desde que se dictó sentencia de divorcio, al tiempo de la presentación de la demanda percibía un subsidio no contributivo de 450€, posteriormente ha sido contratado por una empresa de servicios de limpieza a jornada parcial con unos ingresos de 500€; que tampoco ha tenido en cuenta la sentencia el mínimo vital para poder subsistir; que no se ha aportado el finiquito de la indemnización percibida, pero que pudo obtenerlo el Juzgado acordándolo como Diligencia Final; Los procedimientos de modificaciones de medidas han de valorar la situación existente con posterioridad a la sentencia de divorcio, y solo cuando se dan las requisitos legales anteriormente expuestos, que lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges, o se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, con los requisitos exigidos por la jurisprudencia se pueden modificar las medidas acordadas en la sentencia que se pretende modificar. De ningún modo puede suponer una revisión de la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, con la que si no había conformidad se pudieron interponer los correspondientes recursos contra ella.

En estos procedimientos se ha de respetar lo dispuesto en el art. 217 LEC, en la carga de la prueba, máxime cuando se pretende con la modificación un claro perjuicio para los hijos menores, que dispone que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Del examen de las actuaciones y el visionado de la vista, aunque sin solución de continuidad, han resultado acreditados los siguientes hechos de interés para resolver el presente recurso, en lo relativo a la prestación de alimentos; se dictó sentencia de divorcio el 20 de junio de 2013, en los autos nº 123/13 que acordaba entre otras medidas, una pensión de alimentos de los dos hijos menores Brigida (que percibe por su dependencia una cantidad de 442,59€ en 2017) y Fructuoso , de 200€ mensuales a cada uno de ellos, en total 400€ mensuales y por mitad los gastos extraordinarios; el padre trabajaba con una antigüedad del 25-4-1996 en Becara SL como oficial 2º, percibiendo según la nómina aportada, de febrero de 2013, un neto de 1.185,92€; en el resumen aportado de la Tesorería General de la Seguridad Social consta que la base de cotización en la empresa era de 1.489,61€; consta con un periodo en 2009-2010 que percibió prestación por desempleo; figuraba como demandante de empleo desde el 11-8-2015, y un periodo reconocido para obtener la prestación por desempleo del 27-11-2016 al 26-5-2017, con una cuantía diaria inicial de 14,20€. Se certifican los ingresos obtenidos en 2015 de 9.576,14€, en 2016 de 9.954,80€ y en 2017 de 1.704,00€ No consta que haya realizado cursos en el SEPE durante este periodo, ni figura como demandante de empleo. Manifiesta el interesado vivir con sus padres, aportando 100€ mensuales. Al tiempo de la vista reconoce, al mostrársele las fotos, en un mercado de frutas, manifestando que es de un amigo, que le ayuda y él le ayuda en el puesto, no se concreta que percibe por ello. Tiene un contrato de trabajo temporal de peón de limpieza en DIRECCION001 en 2017, de sábados y domingos, y en ocasiones especiales, que le impide las visitas con sus hijos el fin de semana pero cumple los martes y jueves; el sueldo base es de 409,55€, los ingresos que percibe son de 513,55€, a lo que hay que sumar el plus de nocturnidad y el especial, las nóminas aportadas suponen ingresos entre brutos de 648,48€ y netos sobre los 588€, la única que baja a 390,18€ es por un anticipo de 200€. Preguntado por la indemnización percibida de Becara, insiste en que esta en otro Juzgado, esta requerido para ello sin que se aporte, y que tendría que buscar documentación en casa, pero que era de 17.000€ y que no es ganancial, la contraparte alega que era superior de 30.000€, aunque en su contestación a la demanda solo señala 22.000€.

La madre tiene unas condiciones similares a la época del divorcio. Sobre los menores nada nuevo se aporta ni destaca.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de sus hijos, comparando la situación existente que se pretende modificar, y es al padre a quien le correspondía la carga de la prueba, de acuerdo con el art. 217 de la LEC, al tiempo de la vista trabaja aunque con un contrato temporal percibe netas 588€ mensuales, realiza otras actividades para ayudar amigos, que no puede ver a sus hijos los fines de semana, prueba de que trabaja y obtiene otros ingresos no declarados; vive en casa de sus padres, presunción de que obtiene otros ingresos, tiene solo un gastos de 100€ mensuales en casa de sus padres, y si bien es cierto que el necesita un mínimo para vivir también lo es que los menores también lo necesitan porque ellos por su edad, sí que no pueden trabajar. No debemos olvidar que la pensión de alimentos tiene un carácter preferente por su propia naturaleza, con todos estos datos se debe de confirmar la sentencia dictada.

Las restantes cargas aludidas no son una medida acordada de las relativas en el art. 91 y ss. del CC, sino gastos en función de la propiedad que tienen las partes, por lo que no corresponde hacer ningún pronunciamiento, sin perjuicio del derecho de las partes de interesar la correspondiente liquidación del régimen económico matrimonial.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación presentado por don Benito , no procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Benito , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 68/2017, seguido contra doña Victoria , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0698 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe