Sentencia CIVIL Nº 514/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 1007/2019 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 1007/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 1028/17

APELANTE: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.

Procuradora: Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló

APELADO: Juan Francisco

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

S E N T E N C I A NUM. 514/2021

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 1028/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Juan Francisco contra la entidad 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de refuerzo de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 15 de julio de 2.021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco, representado por el Procurador Sr. Navarro Lozano contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, representado por la Procuradora Sra. Gómez Castello y en consecuencia: -DECLARO la nulidad de la cláusula: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual ni inferior al 3Ž50% nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 29 de enero de 2010. -CONDENO al demandado a restituir al demandante las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula que tuvo lugar con la firma del acuerdo de novación de fecha 8 de mayo de 2014. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. -DECLARO la nulidad de cláusula Quinta relativa a 'Gastos a cargo del prestatario' incluida la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2010, excepto los gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado, los gastos de obtención de certificados de valoración de la finca garante y los gastos de conservación y seguro de incendios del inmueble hipotecado. - DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa al 'interés demora' que fija los intereses de demora en el tipo resultante en incrementar en seis puntos los tipos de interés remuneratorio y en consecuencia la aplicación del interés remuneratorio pactado.

-DECLARO la nulidad de la clausula sexta bis 'Resolución Anticipada'. Sin expresa condena en costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458LEC).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'Banco de Castilla-La Mancha S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Juan Francisco, representada por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección del Letrado D. Emilio López Izquierdo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en el procedimiento ordinario 1.028/2017, que estimando parcialmente la demanda interpuesta contra dicha entidad por D. Juan Francisco, declaró, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja del tipo de interés, inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 29 de enero de 2010, condenando a la entidad bancaria demandada a restituir al demandante las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la misma, que tuvo lugar con la firma del acuerdo de novación de fecha 8 de mayo de 2014, con el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.

Solicita BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que se revoque dicha sentencia y se dicte otra en su lugar que desestime la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato litigioso, reconociendo el valor transaccional del acuerdo de 8 de mayo de 2014 y no condenando a esa parte a devolver ninguna cantidad por razón de la misma.

La apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con imposición al banco apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-El recurso invoca en primer lugar la validez del acuerdo de novación, que supera el control de transparencia.

Se trata de un acuerdo transaccional, con los efectos previstos en el Código Civil, y únicamente podría solicitarse su nulidad por la parte actora mediante su acreditación de la existencia de vicios en el consentimiento, hecho que ni siquiera ha sido alegado o acreditado de contrario

Concluye señalando que deberá entenderse que, tras la firma del acuerdo de novación entre las partes, la cláusula suelo-techo fue eliminada y con ella cualquier controversia relacionada, no pudiendo ahora entrar a conocer nuevamente de la referida cláusula cuando las partes ya habían resuelto el conflicto de manera privada.

En segundo lugar se defiende que la cláusula suelo supera los controles de inclusión y transparencia.

TERCERO: El primer motivo del recurso, debe ser desestimado.

El acuerdo en cuestión contiene las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA: MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE AMORTIZACIÓN

Las partes convienen en modificar el sistema de amortización inicialmente pactado en el contrato de préstamo referido en la exposición, de tal modo que, durante los 18 meses siguientes contados desde la fecha de pago de la próxima cuota que devengue el préstamo tras la firma de este contrato, la parte prestataria satisfará cuotas mensuales por un importe de 705,79 EUROS (setecientos cinco euros con setenta y nueve céntimos EUROS) cada una de ellas. Dichas cuotas serán comprensivas de los intereses devengados por el capital pendiente de amortizar en cada momento, al tipo previsto en la estipulación Segunda de este contrato, más, en su caso, una cuantía en concepto de amortización de capital igual a la cantidad precisa para completar el importe total de la cuota mensual anteriormente reseñada (en adelante, dicho periodo se denominará 'período de amortización a tipo fijo').

Excepcionalmente, si durante el 'periodo de amortización a tipo fijo' la parte prestataria efectuase algún reembolso anticipado del capital del préstamo, ello no afectará al importe de las cuotas que se devenguen a lo largo de dicho período, cuya cuantía se mantendrá en el importe reseñado en el apartado anterior; ahora bien, la amortización anticipada sí implicará una nueva redistribución en la cuantía de los intereses y capital que conformen las nuevas cuotas que se devenguen durante el resto del 'período de amortización a tipo fijo'. En cualquier caso, si existiesen cuotas vencidas y no pagadas. los importes destinados a la amortización anticipada, se destinarán en primer lugar a satisfacer dicha deuda.

Transcurrido el 'periodo de amortización a tipo fijo', el principal pendiente de amortizar se satisfará aplicando al sistema de amortización previsto en el contrato de préstamo hipotecario al que se refiere la exposición, e igualmente, las entregas anticipadas volverán a regirse por lo previsto en dicho contrato de préstamo.

SEGUNDA: MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO APLICABLE

Se conviene por las partes que el interés nominal anual aplicable durante la totalidad del 'periodo de amortización a tipo fijo' reseñado en la estipulación anterior, sera fijo del 3,500 %. Los intereses que se devenguen durante dicho período se liquidarán y deberán de ser satisfechos mensualmente dentro de las cuotas igualmente referidas en la estipulación anterior y su cálculo se efectuará en los términos establecidos en el contrato de préstamo hipoteca que se modifica por medio del presente.

Una vez finalizado el referido período a tipo fijo y hasta la fecha de vencimiento final del préstamo, el tipo de interés nominal anual aplicable al capital pendiente de amortizar volverá a ser nuevamente el tipo de interés variable que corresponda conforme a las reglas de variabilidad establecidas en el contrato de préstamo hipotecario que por el presente se modifica (salvo por lo que respecta a los límites mínimo y máximo a la variabilidad del tipo de interés, conforme a lo previsto en el último párrafo de la presente estipulación), que será satisfecho por meses vencidos a contar desde le fecha en que finalice el periodo a interés fijo anterior.

Sin perjuicio de todo lo anterior, las partes, mediante la firma del presente contrato, convienen dejar sin efecto el pacto relativo a los tipos de interés mínimo y máximo aplicables al préstamo, de tal modo que el tipo de interés aplicable que resulte de las reglas de variabilidad estipuladas para la determinación del tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, no estará sujeto a límite alguno (mínimo o máximo).

TERCERA: NOVACIÓN MODIFICATIVA

Permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria referido en la exposición, que las partes intervinientes ratifican a virtud del presente otorgamiento. Las modificaciones establecidas, en ningún caso se considerarán corno novación extintiva del contrato de préstamo, sino como novación modificativa

CUARTA: ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA

El presente contrato podrá ser elevado a escritura pública a interés de cualquiera de las partes, siendo los gastos e impuestos que se ocasionen por tal motivo, a cargo de la parte que lo solicite.

QUINTA:

Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a le celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier otra índole aparecen incorporadas en el mismo, así corno haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas.

SEXTA: CONFIDENCIALIDAD

Las partes se comprometen a guardar confidencialidad sobre los términos y condiciones del presente contrato, salvo en aquellos casos en que vengan obligadas a facilitar dicha información conforme a la legislación o normativa que les sea aplicable. El incumplimiento de esta obligación facultará a la parte no incumplidora para instar la consiguiente reclamación por darlos y perjuicios.

Y en prueba de conformidad y total ratificación de lo aquí convenido, firman el presente documento por duplicado ejemplar a un solo efecto en el lugar y fecha del encabezamiento.'

De entrada, compartimos con la entidad bancaria apelante la aseveración de que sobre esta materia de cláusulas eventualmente abusivas es posible la transacción. Reiteró ese criterio la Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, a cuyo tenor: ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad '.

Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

CUARTO.-Sin embargo, lo que no podemos compartir con el banco apelante es la afirmación de que la transacciónalcanzada en este procedimiento y recogida en ese acuerdo de 'NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO NÚMERO NUM000 'suscrito en 8 de mayo de 2014 por el demandante y su esposa con CAJA DE CASTILLA LA MANCHA comprendiera una renuncia de los prestatarios al ejercicio de acciones futuras sobre esa cláusula suelo- como sí hacen otros documentos de transacción que hemos visto en otros procedimientos -, de suerte que como hemos repetido en supuestos similares ( por ejemplo, en nuestra sentencia 190/2020, de 12 de Mayo, con cita de la sentencia de la AP de Cáceres 676/2017, de 22 de Diciembre ) la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo '...no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación'.

Y otro tanto hemos dicho incluso cuando el contrato de préstamo se había extinguido o cancelado porque una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas.

QUINTO:El segundo motivo de recurso, subsidiario del anterior, defiende la validez y transparencia de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario original.

Afirma BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que cumplió el requisito de información real y completa, como resulta de la oferta vinculante entregada a los prestatarios, que contiene el resumen de las condiciones del préstamo hipotecario para la confección de la escritura, entregada con la antelación exigida por la Orden de 05/05/94, con la conformidad de la actora, en la que se hizo constar expresamente los tipos de interés mínimo y máximo.

Además, en la misma escritura de préstamo, apartado ' Información a las partes',se constató que el Notario cumplió sobradamente los requisitos establecidos en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las cláusulas financieras de los préstamos, de lo que deduce que la cláusula suelo quedó perfectamente incorporada al contrato, por haber sido aceptada por la parte actora, tal y como certifica el Notario al otorgamiento de la misma, quien además explicó de manera completa el contenido y efectos de la cláusula suelo y se cercioró que se cumplían con todas las exigencias de claridad e información que subyacen al deber de transparencia.

Además la cláusula litigiosa está redactada de forma tan clara que resulta imposible no entender su contenido.

El motivo se desestima.

Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:

1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que '(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que dice así ' El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,50% nominal anual ', términos comprensibles para cualquier persona con una cultura bancaria media.

Ello permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación.

Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible a los adherentes prestatarios, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.

Llegados a este punto, debemos examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información al demandante.

La misma, y en lo que a este aspecto se refiere, se limitó a la documental, pues la empleada de la demandada que depuso como testigo únicamente intervino en el acuerdo de novación de mayo de 2014, pero no en el original contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ('no en la constitución del préstamo, en palabras de la testigo') , no resulta desde luego prueba de la superación de ese control de transparencia reforzado.

No lo acredita la existencia de una oferta vinculante porque la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que esta entrega no equivale sin más a existencia de información.

Ya la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de Septiembre, rechazaba que la oferta vinculante sirva por sí sola como prueba de transparencia señalando 'En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante . Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias , ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Y en términos similares se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018, que nos dice 'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

Y tampoco la intervención notarial, a la que el banco también parece ofrecer singular importancia, sirve para tener por acreditado este requisito.

Ya desde en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 se vino a rechazar valor probatorio a dicha práctica ya que ello no suple el deber de explicación y transparencia de las entidades ante los usuarios señalando que '... la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Y es que la información fehaciente y exhaustiva exigida legalmente debe facilitarse al consumidor mucho antes de llegar a la Notaría, en la fase de tratos previos entre entidad financiera y cliente, permitiendo al mismo disponer de un plazo de tiempo suficiente para reflexionar adecuadamente su decisión, no obligando al mismo a tomarla apresuradamente al momento de la firma de la escritura pública, sin que desde luego la negociación individual y la información requerida legalmente pueda deducirse de la mera lectura escritura de préstamo hipotecario. También sobre la intervención del notario en cuanto a la transparencia de los préstamos hipotecarios se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 593/2017, lo siguiente: 'También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845), llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario , al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar '.

En definitiva, no siendo transparente, procede confirmar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo que acuerda la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso, procede la condena en costas del banco apelante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Luisa Gómez Castelló, actuando en representación de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete con fecha 17 de junio de 2019, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.028/2017, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición al banco recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.