Sentencia CIVIL Nº 514/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 743/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000743/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001049/2020

SENTENCIA Nº 514/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintiseis de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1049/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en segunda instancia en virtud del recurso de apelación entablado por 'Passion Life, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado D. Carlos María Germán Escudero, y como parte apelada la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', representada por la Procuradora Dª. María TeresaGarcía Monrealy defendida por el Letrado D. Eduardo Andújar Carbonell.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 1 de junio de 2021 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Teresa García Monreal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y de los propietarios que la integran, contra la mercantil Passion Life SL, declarando de incumplimiento contractual de la parte demandada, condenando a la misma al pago de 374.931,52 euros, intereses en la forma establecida en la presente sentencia, así como costas procesales'.

Segundo.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación procesal de 'Passion Life, S.L.',que fue admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María Teresa García Monreal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 743/21, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de noviembre de 2021 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Passion Life, S.L.' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Incongruencia omisiva e infracción del principio de exhaustividad de las sentencias,al no pronunciarse sobre la alegación formulada en la contestación a la demanda relativa a la infracción por la parte actora del art. 1098CC, que establece con carácter preferente en las obligaciones de hacer el cumplimiento 'in natura',y solode forma subsidiaria el cumplimiento por equivalente pecuniario. 2- Falta de motivación por omisión de la valoración de la prueba, concretamente del informe pericial elaborado a petición de esta parte, a cuyas conclusiones sobre reparaciones a realizar y coste de las mismas no se ofrece una respuesta razonada en la resolución impugnada. 3- Vulneración del art. 1098CC, ya que, según la doctrina jurisprudencial, el resarcimiento por equivalente pecuniario tiene carácter subsidiario solo en el supuesto de que concurran determinados requisitos que en este caso no se cumplen, al no haberse requerido previamente la reparación de los desperfectos concretos que se reclaman en la demanda,exigiendo, en cambio, una indemnización desproporcionada con la que se pretende obtener un enriquecimiento injusto.4- Error en la valoración de los medios de prueba practicados.

La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' se opone a dicho recurso, puesto que el Juzgador de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos una conclusión ajustada a derecho, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante.

Segundo.-Incongruencia omisiva. Omisión de pronunciamiento sobre la reparación 'in natura'.

Este primer motivo de apelación debe ser rechazado por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, por no haber acudido la parte recurrente al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2LEC, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó, sin que su utilización sea facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: ' El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

Y recientemente, en la STS. nº 230/21, de 27 de abril, se expone:

'3.- El motivo debe prosperar ... Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia'.

En segundo lugar, porque la sentencia da respuesta a las pretensiones ejercitadas por las partes, cumpliendo lo dispuesto en el art. 218.1LEC, que exige que las sentencias sean 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito' y que hagan 'las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

Y es que, realmente, la parte demandada no ejercita en su contestación a la demanda la pretensión que aduce, para lo cual debería haber planteado la correspondiente reconvención a fin de que, en su caso, se condenara a la parte contraria en los términos interesados. En lugar de ello, limita su petición a la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas procesales a la demandante, haciendo referencia al cumplimiento de la obligación 'in natura' en el hecho sexto de la contestación, por lo que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de primera instancia debe interpretarse como una desestimación tácita.

En definitiva, lo que verdaderamente constituiría incongruencia, por no ser coherente con las pretensiones de ninguna de las partes, es que la demandante solicite la condena al pago de una indemnización pecuniaria, la demandada solicite su absolución y, en cambio, la sentencia condene a la ejecución 'in natura' de determinadas obras de reparación.

Así, en un supuesto semejante, declara la SAP. Barcelona (sección 14ª) de 28 de julio de 2017: ' Quinto. - Quantum indemnizatorio.

'La recurrente, como hiciera en su contestación, entiende que lo procedente en su caso sería la reparación in natura, denunciando incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no contener respuesta alguna a tal excepción y cuestiona el pretendido por la actora'.

Al desestimar esta petición, recuerda la resolución citada la STS. de 15 de febrero de 2011, que expone:

'Lo que la sentencia dice es que hay obras que ya se realizaron por su carácter de urgente y en ningún caso ello supone incongruencia con el petitum de la demanda puesto que quien solicita el pago de la obra puede ver cumplida su pretensión mediante la condena a la realización de la obra mal ejecutada'.

Y la SAP. Madrid (sección 19ª) de 5 de octubre de 2016:

'Séptimo. - En el cuarto de los motivos del recurso de la Promotora se invoca la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia que se combate con motivo de no haberse resuelto la alegación efectuada por la referida parte en su escrito de contestación, relativa al carácter subsidiario que dice debe tener el cumplimiento por equivalente pecuniario, que se pretende en la demanda, respecto de la reparación in natura.

El motivo debe ser desestimado; no hay incongruencia omisiva alguna en la sentencia que se recurre, tan solo debe entenderse que la alegación de la parte ha sido rechazada en la instancia al haberse acogido la pretensión indemnizatoria formulada en el escrito rector, habida cuenta que la ley no exige que el perjudicado deba reclamar la reparación de los defectos sino que alude a responsabilidad de los agentes, responsabilidad que puede ser exigida bien con la finalidad de que se ejecuten las obras necesarias para dejar la edificación correctamente ejecutada, bien para que abonen el metálico necesario para encargarlas la perjudicada a un tercero. En este sentido se pronuncia la STS. de 21 de diciembre de 2010 cuando señala '.

A su vez, esta Sala ha declarado en la sentencia nº 209/21, de 13 de mayo, que, conforme precisa la STS de 11 de mayo de 2012 '... no existe incongruencia ... cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente'.

Tercero.-Cumplimiento 'in natura' o por equivalente pecuniario.Subsidiariedad.

Nuevamente debe desestimarse este motivo de recurso, ya que la parte que considera incumplidas por el otro contratante las obligaciones correspondientes a la correcta ejecución de determinadas obras no está obligada a reclamar con carácter previo la reparación 'in natura' de los defectos constructivos apreciados, y únicamente solicitar la indemnización o equivalente pecuniario del coste de tales obras de reparación de modo subsidiario, en el caso de que el obligado a realizar tales trabajos no los lleve a cabo. Al contrario, la parte que se considere perjudicada por el incumplimiento contractual contrario puede optar por ejercitar una u otra acción ante el reiterado incumplimiento de la contraparte.

Así, la STS. 172/2015, de 25 de marzo, declara en su fundamento jurídico cuarto:

'El primer motivo del recurso se formula por infracción del artículo 1098 del Código Civily de la jurisprudencia sobre el mismo, pues entiende la parte recurrente que la demandante no estaba facultada para realizar por su cuenta las obras y reclamar su importe, dado que se trataba de una obligación de hacer que había de exigir como tal de la parte contraria según lo dispuesto en la norma citada'.

Ante dicho recurso, el Alto Tribunal acepta la decisión adoptada en la sentencia recurrida (Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de marzo de 2013), exponiendo:

'Continúa la sentencia diciendo que 'la Sala comparte este criterio porque el precepto citado faculta al perjudicado para obtener la reparación de los defectos de la prestación mediante su corrección material por el obligado a ello, pero no elimina la posibilidad de repararlos por sí para luego instar el cumplimiento por equivalencia de la contraparte para cubrir el quebranto sufrido por tal causa, que es la acción aquí ejercitada. Es más, en la interpretación del art 1098 del C. Civilque cita el recurso como aplicable la STS de 27.9.05 señala que y una larga Jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener reparación es preferente sobre la indemnizatoria siempre que ello sea posible y el perjudicado lo prefiera ( STS 2.12.94 o 13.5.96 ).

Sin embargo, esto no ha impedido que la misma Jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, procede la indemnización en equivalente económico y así el derecho a pedir reparación in natura no excluye la posibilidad de reclamación directa de la indemnización equivalente, como excepción a la regla general del art 1098, en casos como son el requerimiento previo de cumplimiento al deudor que este incumpla o el caso de que el demandante prefiera la indemnización dado el constatado incumplimiento del deudor a lo largo del tiempo, es decir, en casos como el presente....''.

En igual sentido, la STS. de 15 de febrero de 2011 establece acerca de la reparación 'in natura':

'La clara dicción tanto del art. 1591 (), como del art. 17 LOE , limitado a señalar que los responsables del daño , no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecúe al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el art. 19.6 LOE , al decir que ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de ' a costa de quien causó el daño'.

A su vez, recuerda que la STS. de 10 de marzo de 2004 indica que en estos supuestos 'caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación ;

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios,

y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó'.

Finalmente, la sentencia de esta Sección 9ª AP. Alicante nº 117/2011, de 11 de marzo, reproduce diversas resoluciones del Tribunal Supremo en el sentido expuesto, como son las siguientes:

Las STS. de 20 de junio y 20 de noviembre de 2007: ' Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , '.

Y la STS. de 27 de noviembre de 2007: '.... como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que '.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, no cabe en modo alguno apreciar vulneración de las normas jurídicas invocadas en el recurso de apelación, máxime teniendo en cuenta las sucesivas reclamaciones realizadas por la Comunidad de Propietarios demandante a la promotora demandada.

Así, en fecha 22 de enero de 2018 le remitió burofax reclamando la reparación del listado de deficiencias apreciadas en la inspección constructiva de las instalaciones llevada a cabo por la Comunidad en fecha 27 de noviembre de 2017 (documento nº 5 de la demanda).

Posteriormente, en fecha 3 de noviembre de 2018 se celebra junta de propietarios en la que se exponen quejas ante la inactividad de la promotora para subsanar los defectos que se habían puesto en su conocimiento (oxidación de barandillas, goteras en las jardineras de la entrada y rotura de baldosas detrás de las duchas), autorizando el ejercicio de acciones legales para la reclamación de los desperfectos y emisión de un informe técnico (documento nº 6 de la demanda).

Por último, en fecha 17 de septiembre de 2019 se envió nuevo burofax a la promotora en reclamación de 371.941'11 € como indemnización de daños y perjuicios, según presupuesto de reparación, como consecuencia de los defectos, daños e incumplimientos contractuales relativos a la ejecución de la promoción y construcción del edificio, añadiendo otros desperfectos a los indicados en el burofax de enero de 2018, tales como instalación de balconadas de cristal, deficiencias en el estado constructivo y consolidación de las defensas de vidrio al aire que existen en los balcones y terrazas, problemas de operatividad en el ascensor de la escalera 3 y su cuadro de maniobra, pérdidas de agua en las jardineras de paso bajo las viviendas, pendientes de las duchas del spa y decoloración del material de relleno de las juntas de revestimiento de la piscina del spa (documento nº 8 de la demanda).

Frente a estas reclamaciones, la promotora demandada remitió un burofax de contestación en fecha 19 de noviembre de 2019 en el que respondió a la reclamación contraria sin asumir responsabilidad ni ofrecer la subsanación (documento nº 1 de la contestación).

Cuarto.-Motivación de las resoluciones judiciales.

Como viene declarándose con reiteración, la finalidad de la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales es doble: de un lado, permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y de otro, operar como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS. 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras).

A tales efectos, debe tenerse en cuenta que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( STS. de 19 de julio de 2017), exigiéndose que la valoración de la prueba que se lleve a cabo contenga una aplicación al caso enjuiciado, extrayendo las pertinentes conclusiones fácticas y consecuencias jurídicas, esto es, razonar las circunstancias singulares del caso ( STS. de 8 de abril de 2016).

Y analizando la sentencia apelada a la luz de la referida doctrina jurisprudencial, se constata que no puede achacársele este defecto ya que cumple perfectamente los fines constitucionalmente exigidos: explicar el fundamento fáctico y jurídico de la decisión adoptada, concretar la aplicación de la prueba al caso enjuiciado y exteriorizar tales razonamientos permitiendo el control jurisdiccional por vía de recurso.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha calificado como falta de motivación ' la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad'( STS. de 8 de abril de 2016), exigiendo que el tribunal proceda'siquiera de modo sucinto, a analizar las pruebas practicadas en el proceso, a valorarlas y a extraer las pertinentes conclusiones en el caso concreto objeto de enjuiciamiento, aplicando para ello las premisas generales expuestas' ( STS. de 25 de junio de 2014), pero la sentencia de primera instancia ahora impugnada cumple sobradamente dichas previsiones al analizar en sus fundamentos de derecho tercero a séptimo los diferentes defectos constructivos, comparando el contenido de los informes periciales aportados por cada una de las partes litigantes y extrayendo de sus respectivos contenidos, conjuntamente con el resultado de la prueba practicada en juicio, las conclusiones fácticas y jurídicas oportunas.

Por ello, no es cierto que exista falta de motivación, ni que el Juez de instancia haya dejado de comparar ambos informes periciales, pues lo cierto es que su mayor convicción a favor de la pericial de la parte demandante la justifica suficientemente, explicando las razones por las que alcanza dicha conclusión.

Lo que no puede pretender la parte demandada es equiparar falta de motivación con razonamientos opuestos a sus intereses en el procedimiento, motivo de apelación que debe incardinarse en el correspondiente error en la valoración de la prueba, que se analizará a continuación a fin de determinar si la resolución de primera instancia ha incurrido o no en este vicio procesal.

Sexto.-Error en la valoración de la prueba. Diferentes informes periciales.

Afirma la parte apelante que la sentencia impugnada incurre en error al valorar los medios de prueba practicados en relación con los distintos defectos constructivos apreciados en el informe emitido por el perito designado por la parte actora (D. Elias).

En particular, respecto de los balcones del edificio, sostiene que obvia las declaraciones de los testigos Sres. Eulogio (propietario) y Ezequiel (administrador de la Comunidad) acerca de que se trata de daños aislados, pues afectan a 8 balcones en un edificio de 38 viviendas y a fisuras en 5 o 6 vidrios de un total de 593 metros lineales. También critica lo que, según su criterio, disminuye la objetividad y el rigor técnico del perito de la parte actora frente a la imparcialidad del perito propuesto por esta parte (D. Juan) y destaca las contradicciones apreciadas entre el informe del Sr. Elias y el testigo propuesto por la parte demandante D. Nicolas (empresa reparadora de los cristales).

Pues bien, acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017 que, '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem> conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ... de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ...'.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, no aprecia esta Sala que la sentencia analizada incurra en el vicio procesal que se le atribuye. Simplemente se intenta sustituir la valoración objetiva que lleva a cabo por una interpretación subjetiva e interesada del resultado de los medios de prueba practicados.

Así, el Juez 'a quo' da respuesta detallada a las diferentes cuestiones planteadas en el informe pericial del Sr. Juan, tales como si se trata de daños puntuales o generalizados, si afectan al aspecto estético o también a la seguridad del edificio, si la oxidación se produce sólo en la parte exterior o también en la zona interior de los anclajes, si es necesaria la sustitución de todas las barandillas o únicamente de las que aparecen dañadas y la incidencia que haya podido tener la falta de mantenimiento de la Comunidad.

Es más,también explica razonadamente los motivos por los que otorga prioridad al informe del Sr. Elias sobre el del Sr. Juan, exponiendo al respecto no sólo el número de visitas realizado por uno y otro perito, con el consiguiente conocimiento de la evolución de los daños, y las catas ejecutadas, sino también que la intervención del primero no estaba dirigida sin más a la emisión de un informe para su presentación en juicio, sino que responde a las iniciales reclamaciones de los propietarios ante las primeras deficiencias observadas.

Por todo ello, concluye sobre este defecto constructivo que 'el problema es la mala elección del material con el que se realizó el sistema de anclaje, especialmente atendiendo a las especiales condiciones ambientales, sistema que sufrirá una mayor oxidación, aumentando de volumen, trasmitiendo más presión a los cristales y produciendo su rotura.

Dicho problema, en caso de no tratarse, aparecerá en todas las zonas, proponiendo el perito una solución que no puede considerarse una mejora o un enriquecimiento injusto, sino la solución que cabe esperar en un edificio de estas características a fin de terminar con esta problemática de forma definitiva, por lo que esta partida debe ser estimada'.

Ninguna de las conclusiones extrapoladas de los medios de prueba practicados, con especial relevancia del informe pericial de la parte actora, se ha rebatido con argumentos sólidos en el recurso de apelación, por lo que, ante un examen tan detallado, minucioso y acertado como el que lleva a cabo el Juzgador 'a quo' no cabe más que darlo por reproducido en la sentencia de segunda instancia.

Recuerda en este sentido el ATS. de 27 de mayo de 2020 que ' en línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia';y la STS de 30 de julio de 2008 que 'l a doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios (...); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

Las mismas conclusiones se alcanzan respecto de los demás vicios constructivos analizados (operatividad en el ascensor de la escalera 3 y su cuadro de maniobras - fundamento jurídico cuarto -, pérdida de agua en las jardineras del paso bajo las viviendas - fundamento jurídico quinto -, humedades recurrentes en los encuentros de la fachada norte del edificio - fundamento jurídico sexto -, y decoloración del material de relleno de las juntas de revestimiento de la piscina del spa - fundamento jurídico séptimo -).

En cuanto a los primeros, alega la apelante: a- que la solución propuesta por la Comunidad en relación con el cuadro de maniobras del ascensor (cambio de ubicación del cuadro y construcción de una visera de obra) constituye una mejora de la prestación pactada en el contrato (instalar un cuadro de maniobra en un armario junto a la puerta del ascensor de la última planta); b- que se han apreciado pequeños desperfectos en la puerta de la última planta (oxidación en un lateral) y, sin embargo, el perito de la parte actora propone, y la sentencia acepta, sustituir las puertas de las plantas primera, segunda y tercera, cuando las de las plantas primera y segunda no han presentado problema alguno en los cinco años transcurridos desde la terminación del edificio.

Respecto de la pérdida de agua de las jardineras y humedades en el sótano expone que ya realizó las reparaciones oportunas para su impermeabilización, sin que se haya probado que la subsanación sea insuficiente, por lo que las humedades pueden tener otra causa, como las conducciones de riego.

En cuanto al rejuntado de la piscina manifiesta que no se ha probado de contrario que no utilizara un producto correcto, pudiendo ser responsabilidad del tratamiento de agua empleado por la Comunidad.

Estas objeciones son resueltas adecuadamente en la sentencia de primera instancia.

Así, en cuanto al cuadro de maniobras del ascensor y las puertas considera: a- el cuadro de maniobras del ascensor (con elementos electrónicos) no puede estar situado en el exterior, al quedar expuesto a las inclemencias del tiempo; b- no es adecuado colocar en el exterior puertas metálicas únicamente pintadas; c- el proyecto incluía un cuadro de máquinas para el ascensor, pero finalmente se seleccionó un modelo que no lo requería; d- la solución ofrecida por el perito de la actora (visera de protección que cubra la zona más expuesta del ascensor, trasladando el cuadro de maniobras del mismo a una situación menos expuesta) es adecuada, ya que es similar a la inicialmente proyectada del cuarto de máquinas; e- el armario estanco colocado sobre la zona del cuadro de mandos rompe la estética del edificio y, por ello, no es una solución definitiva válida; f- se debe poner a disposición de los compradores viviendas acordes con la calidad pactada en el contrato; g- no se cumplen las obligaciones contractuales cuando se coloca una puerta de material inadecuado en una zona expuesta a las inclemencias meteorológicas.

A su vez, expone que la pérdida de agua de las jardineras deriva de la inadecuación de los materiales de impermeabilización empleados, produciendo problemas de humedades en el sótano; que las humedades en los encuentros de la fachada norte del edificio se aprecian en las fotografías aportadas, ofreciendo el perito de la demandada una solución incompleta; y que se ha acreditado que existe una mala elección del material de rejuntado de la piscina y una mala ejecución, sin que se haya probado, en cambio, que el defecto obedezca a falta de mantenimiento por parte de la Comunidad.

Como ya hemos adelantado, las conclusiones extraídas por el Juzgador 'a quo' son el resultado de un análisis ponderado de los medios de prueba practicados, análisis en el que no se aprecia error alguno que haya determinado el dictado de una resolución equivocada. Por el contrario, los argumentos de la parte apelante no dejan de ser una reproducción de los sostenidos en su contestación a la demanda, sin que la concreta motivación expresada en la sentencia haya sido combatida en el recurso de forma específica.

Simplemente añadiremos a la fundamentación del Juez 'a quo' dos argumentos complementarios:

a- Si bien algunas de las soluciones reparadoras aceptadas en la resolución judicial no estaban comprendidas en el proyecto de ejecución, ello no significa, sin más, que se trate de mejoras cuya realización implique un enriquecimiento injusto de la Comunidad demandante, sino que constituyen la solución constructiva adecuada para reparar las deficiencias observadas, teniendo en cuenta para ello que es obligación del promotor-vendedor entregar al comprador una vivienda apta para servir al uso que le es propio y adecuada a la calidad pactada.

Por ello, recuerda la SAP. Barcelona (sección 17ª) de 28 de enero de 2021: ' El promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse, asumiendo la obligación de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto. En este sentido, su responsabilidad nace del incumplimiento contractual por no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues como vendedor está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado'.

b- Que las soluciones constructivas propuestas y aceptadas se extienden a los defectos apreciados, aun cuando no se hayan manifestado todavía, al ser previsible su próxima aparición, como la oxidación en puertas confeccionadas con material inadecuado dada la exposición meteorológica a la que se encuentran sometidas, tanto por hallarse en el exterior, como por el ambiente salino de la zona en que está ubicado el edificio.

c- Conforme a jurisprudencia reiterada, para que exista responsabilidad contractual es preciso que exista incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, un perjuicio padecido por el demandante y el nexo causal entre dicho perjuicio y el incumplimiento, incumbiendo la carga procesal de acreditar tales hechos a la parte actora.

Sin embargo, no puede atribuirse a la parte actora la carga de probar un hecho negativo, cual sería acreditar que los defectos no traen causa de un mantenimiento inadecuado o de las conducciones de riego, habiendo declarado la STS. (Pleno de la Sala Primera) de 18 de julio de 2017 que ' nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º)'.

Por último, recordaremos la doctrina jurisprudencial constante y reiterada, de la que es exponente la STS de 29 de mayo de 2014, según la cual ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

De hecho, en esta resolución del Alto Tribunal se sintetizan los supuestos en los que ' con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 );

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 );

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 );

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )'.

Es cierto que se trata de criterios aplicados desde el punto de vista del recurso de casación, de naturaleza extraordinaria, pero ello no impide que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Y en este caso ninguno de esos vicios de valoración concurre, pues el Juzgado de instancia, después de analizadas las periciales practicadas, llega a conclusiones que también aceptamos en esta alzada.

Por todo lo expuesto con anterioridad, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

Séptimo.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuestos por 'Passion Life, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, contra la sentencia de 1 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los autos de juicio ordinario nº 1049/2020, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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