Sentencia Civil Nº 515/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 1/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00515/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7026526 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 1 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 125 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA

De: Juan Miguel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Luis Francisco

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre utilización indebida, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Parla, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante D. Juan Miguel , y de otra, como demandado-apelado D. Luis Francisco .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Parla se dictó en el indicado procedimiento ordinario 125/06 , con fecha 7 de septiembre de 2006, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"En la demanda presentada por la representación en autos de D. Juan Miguel contra D. Luis Francisco hago los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERO.- Desestimo la demanda.

"SEGUNDO.- Se imponen las costas al actor".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, Don Juan Miguel . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 3 de enero de este año.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 3 de octubre de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada. En especial, su segundo párrafo:

"De la prueba practicada resulta que el demandado ha colocado muebles u otros objetos que impiden la entrada de luz en el rellano de la planta cuarta. La parte actora pretende que, al no haber obtenido autorización de la Junta de propietarios, el mismo proceda a la retirada de tales objetos".

Los dos primeros párrafos del Fundamento de Derecho Segundo (desde "La ventana objeto del litigio es elemento común del inmueble..." hasta "...manifestación de una voluntad determinada -S. de 24 de enero de 1957 -(...)") los aceptamos. Rechazamos, por el contrario el tercer párrafo del mismo Fundamento, salvo su última frase:

"... sin que se haya acreditado que tales ventanas cumplan la función de ventilación a que se refiere el actor".

Particular este último que aceptamos.

Y rechazamos el último párrafo el mismo Fundamento Segundo ("Por los argumentos expuestos procede la desestimación de la demanda") y el Fundamento de Derecho Tercero.

SEGUNDO. El actor, Don Juan Miguel , es propietario de la vivienda NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 y el demandado, Don Luis Francisco , lo es de la vivienda NUM002 del mismo inmueble. El actor interesó en el procedimiento una sentencia por la que se declare que el uso de la ventana (entre la terraza o tendedor anexo a la cocina de la vivienda del demandado y el rellano de la cuarta planta de la escalera de la finca) de forma privativa por el demandado es contrario a la ley y que deba dejar libre y expedita dicha ventana retirando a su costa todos los materiales que ciegan la misma impidiendo el paso de la luz y la ventilación de la escalera, con expresa imposición de las costas.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y dicha resolución es recurrida en apelación por el demandante.

TERCERO. [-Uno.-] La sentencia de la primera instancia absuelve al demandado admitiendo la existencia en la comunidad de propietarios de un consentimiento informal acerca de la libre utilización por los propietarios de los tendederos de las viviendas con ventana a los rellanos de la escalera, aunque esa utilización merme el paso de luz a la escalera, estando acreditado (prueba pericial y testifical del juicio y fotografías presentadas con la contestación a la demanda obrantes a los folios 37 y 38 de las actuaciones del Juzgado) el cierre mediante acristalamiento de los tendederos por sus respectivos dueños de forma generalizada o la colocación de cortinas que forzosamente hacen que disminuya la luz que llega hasta la escalera. De las manifestaciones en el juicio del administrador y del presidente de la comunidad de propietarios deduce la juzgadora de la primera instancia ese consentimiento tácito o informal que habría legitimado la actuación del demandado consistente en colocación en el tendedero de muebles de cocina que ciegan absolutamente la ventana que desde su terraza da a la escalera, con total impedimento para el paso de la luz (fotografías del folio 13, reconocidas en el juicio por el perito Don Jose Daniel ).

[-Dos.-] El estado de la ventana creado por el demandado no es comparable a los que presentan otras ventanas de la escalera. En éstas se aprecia disminución del paso de la luz natural a la escalera (fotografía del folio 12 reconocida por el perito, testimonio en el juicio de Don Roberto y Don Manuel ). Incluso en el caso de la ventana que da al rellano de la parte baja de la escalera coincidente con parte de patio cubierto (fotografías de los folios 38 y 39) no existe constancia en autos de una falta completa de luz natural. En la ventana del demandado, sin embargo, existe una oclusión total, un cierre completo al paso de la luz (fotografías del folio 13). No podemos seguir aquí la doctrina jurisprudencial conforme a la cual "autorizada o consentida una alteración determinada de un elemento común del inmueble, constituiría un agravio comparativo y una clara discriminación o desigualdad de trato entre los propios vecinos, contraria a la realidad social a que se refiere el artículo 3 del Código Civil y al principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución la ulterior prohibición de una conducta semejante en relación al mismo elemento por parte de quien, gozando del mismo derecho que los precedentes constructores, sólo pretenden llevar a cabo la misma actuación física y disfrutar del mismo estado jurídico creado sin reparo" (Tribunal Supremo, Sentencias de 8 de marzo de 1989, 30 de octubre de 1990, 5 de marzo de 1998 ), criterio que ha sido seguido por esta Sección en resoluciones de 2 de octubre de 1995 (rollo 68/94) y 9 de febrero de 1996 (rollo 401/95). Y esta doctrina no es aplicable al supuesto enjuiciado, porque el estado final en que ha quedado la ventana del demandado es distinto del que se aprecia en las restantes ventanas, al menos en los términos en que ello ha llegado al proceso. No sólo cuantitativamente (mayor o menor intensidad de luz) sino cualitativamente (no entra luz).

[-Tres.-] No cabe duda de que las ventanas que dan al rellano y su conformación son elementos comunes del inmueble. Las ventanas se abrieron en el edificio original en función de la escalera, no en función de los tendederos, que dan al patio interior de luces. Como cosa común, la alteración de las ventanas es alteración del título constitutivo (artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ), lo que requiere de acuerdo de la Junta de propietarios adoptado por unanimidad (artículo 17, norma primera, de la Ley citada), que en este caso no ha existido. Se ha causado por Don Luis Francisco una alteración de la ventana que, desde su tendedero o terraza, debía permitir que llegase luz natural al hueco de la escalera, con infracción del artículo 9, apartado uno, letra a, de la Ley de Propiedad Horizontal . En definitiva, lo hecho por el demandado ha sido suprimir la ventana, pues le ha privado de toda funcionalidad.

[-Cuatro.-] El demandante, Don Juan Miguel , tiene legitimación para actuar en defensa de la pervivencia de un elemento común en interés de la comunidad, sin que esté probado que su actuación sea perjudicial para la comunidad, lo que ratifica la aptitud de un comunero para comparecer en juicio en interés de todos, por lo que los motivos particulares que le muevan a actuar no interesan a efectos de reconocer en el actor la condición de parte procesal legítima, a los efectos del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Cinco.-] El demandado deberá, en consecuencia, retirar de la ventana sita en el tendedero o terraza de su vivienda, que da al rellano de la escalera, todos los materiales que ciegan la misma. El recurso deberá estimarse, aunque no totalmente, como va a verse a continuación.

[-Seis.-] Ahora bien, de la prueba de interrogatorio, pericial y testifical de autos no resulta que las ventanas que dan a los rellanos se utilicen en la finca para la ventilación de la escalera ("todo el mundo las ha condenado por dentro", manifestó el demandado en su interrogatorio de parte, el perito no vio en su visita ninguna ventana abierta y de los testimonios del administrador y presidente de la comunidad no resulta que las ventanas de la escalera se utilicen para ventilar), como ha apreciado la juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia (párrafo tercero, última frase). Hemos de contemplar como sumamente probable a este respecto una exclusión tácitamente aceptada por parte de todos los propietarios de la practicabilidad de las ventanas. Y ello hace que no pueda estimarse íntegramente la demanda, cuyo suplico reclama una sentencia que condene al demandado a dejar libre y expedita la ventana retirando a su costa todos los materiales que ciegan la misma impidiendo el paso de luz e impidiendo la ventilación. Se está pidiendo que por la ventana de la vivienda del demandado se procure ventilación a la escalera, esto es, que quede en condiciones de poderse abrir desde la escalera, lo que no consta ocurra con ninguna de las restantes ventanas de los rellanos, lo que no es objeto de discrepancia entre comuneros, por lo que, de estimarse la demanda en los términos exactos de su suplico, se haría cargar injustamente al demandado con un gravamen que no soportan los restantes propietarios, sin justificación alguna del trato desigual

[Siete.-] Por lo que la estimación de la demanda será parcial, sin incluir la practicabilidad de la ventana para la ventilación que, de forma indirecta, se esconde en el suplico.

[-Ocho.-] Y no haremos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (artículo 394, apartado dos, de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, conforme a lo dispuesto en el apartado dos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de septiembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Parla dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS en parte la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS al demandado, Don Luis Francisco , en relación con la ventana que existe en su vivienda, NUM002 del número NUM001 de la DIRECCION000 , entre la NUM002 o tendedero y el rellano de la escalera, a dejar libre y expedita tal ventana, retirando a su costa todos los materiales que ciegan la misma, impidiendo el paso de la luz.

Segundo. ABSOLVEMOS al demandado de las pretensiones de la demanda referidas a la ventilación de la escalera.

Tercero. No hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 1/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico