Sentencia Civil Nº 515/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 377/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 377-A-2008

SENTENCIA NÚM. 515

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 362/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados: 1º) por la parte actora Dª María Purificación , representada por la Procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y dirigido por la Letrada Dª Francisca Fenollar Esteve. 2º) Por la parte demandada D. Jesus Miguel y D. Cristobal , representada por la Procuradora Dª Mª- Paz de Miguel Fernández y asistido del Letrado D. Enric Vila Amella. Y como apelada también la parte actora y demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia en los autos de Juicio Ordinario nº 362/2005, se dictó en fecha 16-11-2007, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Dña. María Purificación, representada por Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Ortiz Moncho y asistidos de letrado D. Francisco Fenollar Esteve contra D. Jesus Miguel y D. Cristobal representados por Procurador de los Tribunales Dña. Ana Isabel Feliu y defendido por Letrado D. Enric Vila Amella: En cuanto al punto 1º y 2º del suplico de la demanda debo absolver a los codemandados. En cuanto al punto 3º del suplico de la demanda, debo condenar y condeno a D. Jesus Miguel a pagar a la actora, el beneficio obtenido por la mitad de su 1/3 de la comunidad de Bienes " DIRECCION000 CB". Dicho beneficio deberá ser fijado en ejecución de sentencia por el Perito Judicial D. Benito partiendo del informe pericial elaborado y teniendo en cuenta únicamente como período de tiempo de valoración desde el 27/12/1988 hasta el 11/7/1990. A dicho beneficio habrá que descontarle la mitad del importe de los bienes que fueron liquidados al disolver la sociedad de gananciales el 11/7/1990, valorados en fecha 11/9/1990 en la suma de 3.900.000 pesetas y adjudicados a la actora. A dicho beneficio líquido habrá de adicionarle el perito , el valor de los frutos rentas e intereses que hayan producido a su vez y hasta la fecha de la presente demanda 31-5-2005, tales frutos, rentas o intereses obtenidos desde el 27/12/1998 hasta el 11/7/1990 con la explotación del negocio, si bien habrá que descontar, los 6.900.000 pesetas que el 17-2-2000 la actora tomó para pago de la mitad indivisa de la vivienda familiar y que sacó de la caja en la que D. Jesus Miguel guardaba los ingresos que obtenía con el restaurante. En cuanto al punto 4º del suplico de la demanda debo declarar y declaro que D. Jesus Miguel y D. Cristobal adeudan a la actora la suma de 93.982 euros en concepto de indemnización por los servicios prEstados en el Restaurante DIRECCION000 desde el 11/7/1990 hasta el 18/10/1999, condenando en consecuencia a D. Jesus Miguel y D. Cristobal a pagar a Dª María Purificación la suma de 93.982 euros , absolviendo a los demandados de los de los restantes pedimentos del punto 4º. En cuanto a las costas procesales devengadas, cada parte pagará las devengadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 377-A-2008 señalándose para votación y fallo el pasado día 03-12-2008.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda recurren ambas partes.

Comenzando por el recurso de la actora, en primer lugar solicita que se estime su petición formulada en el suplico de la demanda, referida a que se que la actora es copropietaria de una tercera parte indivisa, junto con el demandado D. Jesus Miguel, de la Comunidad de bienes" DIRECCION000 ", al no haberse liquidado dicha participación en las capitulaciones matrimoniales otorgadas. Añade que no procede aplicar el artículo 1346.2 del Código Civil sino lo dispuesto en el artículo 1347.5 del mismo texto legal, ya que en la fecha que se constituye la Comunidad de bienes el 27/12/1988 , el régimen económico matrimonial era el de gananciales, que se disolvió con posterioridad, cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 11/07/1990.

Argumenta que debe hacerse la distinción entre la donación o cesión de la propiedad del restaurante con fecha 25/12/1988, que admite su carácter privativo, de lo que es la participación en la explotación del negocio, en este caso de un restaurante, para lo que se constituye la Comunidad de bienes, con un capital social aportado por cada uno de los socios de 125.000 pesetas, con dinero ganancial.

La pretensión de la actora no puede acogerse , pues no cabe aplicar la presunción de ganancialidad cuando las pruebas apuntan hacia esa cesión privativa , más si tenemos en cuenta que, en cualquier caso, la cesión incluye la explotación del negocio, así se desprende del documento nº 13 de fecha 25 de diciembre de 1988, que textualmente dice" es nuestra voluntad donar dos terceras partes del negocio de nuestra propiedad, Restaurante DIRECCION000 en la Avda de Madrid de Moraira , a nuestros hijos Jesus Miguel y Cristobal para que en adelante se hagan cargo ya y lo exploten con su padre". Por tanto no cabe hacer esa distinción entre la propiedad del restaurante , que la propia parte actora admite como bien privativo del demandado, y la explotación del negocio, pues del propio documento de donación se incluye ambas cosas , ello no obsta a que con posterioridad, con fecha 27 de diciembre del mismo, año se constituya la comunidad de Bienes formada por el padre D. Joaquín y sus dos hijos para la explotación del negocio de hostelería del restaurante.

El artículo 1346.2º del Código Civil establece el carácter privativo de los bienes adquiridos por el cónyuge a título gratuito, siendo la donación ganancial cuando, conforme al art. 1353 del Código Civil, se haga conjuntamente a los cónyuges sin designación de partes y ambos aceptaran la donación. Por ello no cabe estimar que exista presunción de donación conjunta ni de la propiedad del local ni de su explotación , aunque se constituyese la Comunidad de Bienes, que se hizo con la finalidad de como dice la adversa "instrumentalización del negocio", ya existente y donado por el padre a sus hijos.

Por tanto si la donación de la propiedad del local como del negocio, se hizo con carácter privativo al demandado, procede confirmar los razonamientos de la Resolución de instancia y desestimar la pretensión de la actora.

SEGUNDO.- También se opone al descuento del beneficio líquido , que se recoge en el tercer fundamento jurídico, de la mitad del importe de los bienes que fueron liquidados al disolver la sociedad de gananciales, que la Sentencia lo argumenta porque el hecho de ser adquiridos con los frutos e ingresos obtenidos por la explotación del negocio. Combate este razonamiento, alegando que las capitulaciones otorgadas son firmes ya que las partes han mostrado su conformidad, y en este procedimiento no cabe revisar lo ya otorgado a cada uno de ellos

Los argumentos del apelante no desvirtúan los razonamientos jurídicos de la Resolución de instancia, ya que si bien por aplicación del artículo 1.347 del Código Civil, se considera ganancial los frutos, rentas e intereses que produzcan, no sólo los bienes gananciales , sino los privativos. Se trata del provecho, utilidad o beneficio de esa explotación, y es indiferente su procedencia, ahora bien, deberá descontarse de la reclamación los bienes adquiridos con el dinero obtenido de la explotación del restaurante , cuando es admitido por la actora que las rentas obtenidas se destinaron a la compra de la vivienda, y, por ello, como se ha razonado, la parte proporcional de la propiedad de la vivienda pagada con esas frutos deberá ser descontada, sin que a ello se oponga que se hayan otorgado las capitulaciones matrimoniales, ya que tampoco se incluyeron en ellas , los frutos o rentas obtenidas por la explotación del restaurante.

Por último se opone a la desestimación de la cantidad de 35.387,44 euros, reclamada por la pérdida de cotización a la Seguridad Social, con el consiguiente perjuicio valorable económicamente, ya que el tiempo sin cotizar afecta al derecho de obtener una pensión de jubilación.

Motivo que debemos rechazar reproduciendo los fundamentos jurídicos expuestos en la Resolución de instancia, ya que efectivamente el número 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores contiene una serie de exclusiones de la aplicación de sus previsiones normativas, entre las que se encuentra la que fue aplicada por las Sentencias recurrida y de contraste, la letra e), punto en el que se dice que estarán excluidos de esa normativa "Los trabajos familiares , salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad , hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.". A lo que hay que añadir las demás circunstancias reflejadas en la resolución, como que en todo caso el perjuicio por la falta de cotización sería de la Seguridad Social, y que la actora no ha acreditado los daños concretos que le ha producido la falta de cotización, prueba que le correspondía.

TERCERO.- Entrando a conocer el recurso de la parte demandada, en el único punto que muestra su disconformidad es el punto 4º del fallo , relativo a la indemnización por importe de 93.982 euros por los servicios prEstados en el restaurante desde 11/7/1990 hasta el 18/10/1999. Considera que la petición de la actora aunque se pretenda por otros argumentos , como el de enriquecimiento injusto, ya fue pedido y resuelto en la disolución del régimen ganancial, como criterio para fijar la pensión compensatoria de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 97 del Código Civil . Añade que no acredita el trabajo real, ni una dedicación completa al trabajo de camarera, cuyo salario reclama.

En primer lugar en cuanto a la existencia de cosa juzgada no existe con la Sentencia de separación, pues a continuación de lo que se transcribe en el recurso la Sentencia dice" con ello no se concluye que mediante la pensión compensatoria se haya resarcido a Dª Mª José de 16 años de trabajo en el restaurante, que la demandada no ha probado que estuviera remunerado.....ni que sea resarcida del desequilibrio patrimonial producido".

No consta que por una parte que se haya previsto en la cuantificación de la pensión compensatoria , lo reclamado en este procedimiento; y constando por otra acreditado que la demandada prestaba unos servicios en el restaurante DIRECCION000, hecho reconocido incluso por el codemandado y los testigos aportados por su parte, procede ratificar la Sentencia que concede una indemnización por estos servicios prEstados, que calcula tomando como referencia el salario según convenio de un camarero, cálculo que se considera ajustado al servicio prEstado por la actora y al trabajo ejecutado.

En efecto consta la existencia de un enriquecimiento injusto, y con la indemnización concedida se compensa económicamente al cónyuge que hubiera dedicado al trabajado e para el otro, sin retribución, experimentado una desigualdad patrimonial respecto al otro , comparando los patrimonios de ambos cónyuges, y que esta desigualdad implique un enriquecimiento injusto para uno solo de ellos.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación de los recursos y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Denia, con fecha 16 de noviembre de 2007 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a las partes apelantes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-