Sentencia Civil Nº 515/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 776/2008 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 776/2008-T

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1000/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 515/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARÍA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1000/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sabadell, a instancia de Dª. Aurelia , contra PEROMOINVER S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Marzo de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, Dª. Aurelia , contra el demandado "Peromoinver S.L.", y en consecuencia, NO HA LUGAR a declarar el derecho de retracto a favor de la parte actora sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Sabadell, y CONDENAR a dicha parte actora el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DOÑA Aurelia , en ejercicio de retracto legal de colindantes, contra la mercantil PEROMOINVER S.L. y en consecuencia, declara no haber lugar a declarar el derecho de retracto a favor de la parte actora sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Aurelia interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) que la acción no puede tacharse de extemporánea, pues la inscripción se practicó el día 17 de julio de 2.006, el cómputo del plazo se inició el día 18 de julio de 2.006, por lo que el plazo acabaría el día 27 de julio de 2.006; 2) que la demandante sí realiza una actividad agrícola en la finca de su propiedad; 3) que la adquisición conjunta de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell junto con la finca NUM001 no impide el ejercicio del derecho de retracto respecto de una de ellas; 4) que ha resultado acreditada la colindancia de la finca registral número NUM000 , por el linde sur, en una línea de 34 metros, con la finca propiedad de la demandante, por lo que, probado cumplidamente que la finca registral NUM000 y la NUM002 son colindantes, debe prosperar la acción de retracto legal de colindantes y estimar la demanda; 5) por último, solicita sea revocada la sentencia en cuanto condena a la actora al pago de las costas, aun en el hipotético supuesto de que no se reconozca el derecho de la demandante de adquirir la finca objeto de la presente litis en virtud del retracto legal de colindantes.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que se revoque la de primera instancia, y en su lugar, dicte otra en la que estime íntegramente la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la entidad demandada.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Dice el artículo 1.523 del Código Civil :

"También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite".

Y el artículo 1.524 del Código Civil señala:

"No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

El retracto de comuneros excluye el de colindantes".

TERCERO.- La primera cuestión a analizar es la del plazo de caducidad de la acción ejercitada y si cuando se presentó la demanda inicial la acción estaba caducada.

La inscripción de la compraventa se produjo el día 17 de julio de 2.006 (documento 5 de la demanda, al folio 26) y la demanda tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Sabadell el día 27 de julio de 2.006, según consta al folio 15.

El artículo 1.524 del Código Civil fija un plazo de caducidad para ejercitar el derecho de retracto legal de nueve días contados desde la inscripción en el Registro.

El ejercicio de la acción está sometido a un plazo de caducidad por lo que si no se ejercita en el periodo señalado decae el derecho.

El plazo del artículo 1.524 del Código Civil no es procesal, sino sustantivo, que no permite interrupción y no se descuentan los días inhábiles, como se ha establecido en la jurisprudencia, y de acuerdo con el sistema de cómputo establecido en el artículo 5 del Código Civil , los plazos civiles se cuentan de fecha a fecha.

Por tanto, conforme al artículo 5 del Código Civil, el plazo expiraba a las 24.00 horas del día 26 de julio de 2.006 .

Sin embargo, como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 901/2.006 , si dicho plazo de caducidad no concluye al mediodía de su término final, sino a las 24 horas de ese día, y como es notorio, la oficina de Decanato civil no cuenta con un servicio destinado a la recogida hasta la medianoche de escritos sujetos a plazos de caducidad, y visto que es propósito manifiesto del legislador procesal -así lo patentiza el artículo 135.2 LEC - el de evitar el trasiego de escritos procesales entre órganos de distinto orden jurisdiccional, es evidente que no queda más opción que reconocer al presentante de uno de tales escritos la posibilidad de su presentación en el Decanato civil hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, tal como prescribe el artículo 135.1 LEC con carácter general para la presentación de los escritos sujetos a plazos procesales.

Así, como señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de fecha 31 de mayo de 2.006, recurso 434/2.005, considera esta Sala que la demanda es el primer acto procesal pues el derecho y la acción se ejercitan en la demanda y ésta es la que inicia el proceso.

En este mismo sentido, el auto dictado por la sección 16ª, de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 30 de junio de 2.005, recurso número 360/2.005, indica que presentada la demanda el mismo día en que vencía el plazo, como el mismo no concluye al mediodía de su término final, sino a las veinticuatro horas de ese día, ha de reconocerse al presentante de la misma la posibilidad de que lo pueda hacer en el Decanato civil hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento del plazo.

Por ello, debemos concluir que cuando se presenta la demanda dentro de las 15 horas del día siguiente hábil al último día del cómputo del plazo de caducidad, la acción no estaba caducada.

CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida y en el análisis de los presupuestos legalmente exigidos para que prospere la acción de retracto legal de colindantes, alega la parte apelante en su recurso que no se ha discutido la naturaleza rústica de las fincas que resulta inequívoca, ni la actividad ejercida por la demandante, por lo que sobre estos extremos ya no es posible realizar alegaciones puesto que el momento procesal para ello ha precluido.

No obstante, en el hecho séptimo de la demanda, la parte demandada negaba el carácter rústico de ambas fincas, indicando que bastaba mirar las descripciones registrales de una y otra finca para determinar que ambas contienen la expresión "urbana" al inicio de su descripción.

En la Audiencia Previa, la Letrado de la actora fijó como hechos controvertidas "la colindancia entre las dos fincas" y "que la demandante no tiene preferencia al no ser colindantes las fincas".

Y la Letrado de la parte demandada, fijó como hechos controvertidos "la concurrencia de los requisitos que exige el Código Civil para el ejercicio de la acción de retracto".

Pero además, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1ª, de fecha 10 de julio de 2.008 , en el recurso número 525/2.007, aunque no se fijara en la Audiencia Previa como un hecho controvertido el carácter rústico de la finca y la finalidad de destinar la finca retraída a una explotación agrícola, la consideración en esta alzada de esta cuestión no puede suponer una vulneración del principio "nihil innovetur" proclamado por el artículo 456-1 de la LEC o del principio que prohíbe la "mutatio libelli", pues lo cierto es que la finalidad de destinar la finca retraída a una explotación agrícola, junto con el resto de los requisitos arriba mencionados, constituye uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la actora y por ello, un presupuesto necesario para el éxito del derecho que invoca, de manera tal que la realidad de aquel elemento deberá ser cumplidamente acreditado por quien ejercita la acción de retracto de colindantes, y por ello mismo, haya sido afirmado o no por en el escrito de demanda, su concurrencia deberá ser examinada en todo caso por el Tribunal sentenciador.

Por tanto, por un lado, sí fue controvertida -como se desprende de la lectura de la contestación a la demanda- hecho séptimo, la cuestión relativa a si las fincas NUM000 y NUM003 tienen o no naturaleza rústica y condición agrícola, y por otro lado, en la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido el análisis de los elementos que permiten la acción de retracto de colindantes.

QUINTO.- Sentado lo anterior, para determinar si la finca que se pretende retraer y la finca de la actora tienen la consideración de rústica o de urbana, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.985 , ha de atenderse a criterios como el de la situación en el campo o en la ciudad, el aprovechamiento o destino, explotación agrícola o forestal frente a vivienda, industria o comercio, y, finalmente, a la preponderancia de alguno de estos elementos, si ambos concurren en mismo predio, por la relación de dependencia que entre ellos exista como principal el uno y accesorio el otro; sin olvidar los conceptos, establecidos para sus fines respectivos, proporcionados por las Leyes de arrendamientos rústicos y urbanos.

En el presente caso, en el Registro de la Propiedad consta que la finca NUM000 tiene el carácter de finca urbana, certificación del Registro de la Propiedad que obra al folio 28 y documento número 3 de la contestación a la demanda, al folio 193.

Sin embargo, en el Catastro, al folio 246, dicha finca tiene la consideración de finca rústica.

Lo mismo sucede con la finca número NUM002 , CAN PÉLACHS, propiedad de la demandante.

En cuanto al destino y condición agrícola de la finca propiedad de la demandante, ésta dice en su demanda:

"La Sra. Aurelia reside en la finca colindante y allí desarrolla algunas actividades agrícolas sobre todo posee árboles frutales... Igualmente, la Sra. Aurelia desarrolla en la finca de su propiedad una pequeña actividad agrícola, pues dispone de varios árboles frutales y su intención es utilizar la finca objeto de retracto para cultivar allí productos que ahora no puede por falta de espacio y reconstruir una granja de gallinas y conejos, como hasta hace poco tiempo venía realizando en su finca y cuya actividad ha sido suspendida temporalmente por falta de espacio".

Pues bien, de la certificación catastral que obra en el informe elaborado por el perito DON Saturnino al folio 248, consta que en la finca CANS PÈLACHS, propiedad de DOÑA Aurelia , no se realiza cultivo productivo alguno y que solo hay monte bajo.

Es significativa dicha certificación, que consta al folio 248 del procedimiento, pues se hace constar: Subparcela a- Clase de cultivo I- Improductivo, Intensidad productiva 00. Subparcela b- MB monte bajo, Intensidad productiva 02.

La certificación de la finca NUM000 que consta al folio 246 no puede tomarse en consideración pues la finca no está debidamente identificada en dicho informe, correspondiendo a otra superficie distinta de la que posteriormente resultó ser la finca adquirida por la demandada.

Por tanto, la Sra. Aurelia , a pesar de las alegaciones contenidas en la demanda en la que afirma que desarrolla algunas actividades agrícolas (sobre todo posee árboles frutales) en la finca de su propiedad, ninguna prueba ha practicado en relación con dicho extremo, ni ha aportado la parte actora documento alguno justificativo de ingresos o gastos relacionados con dicha explotación, prueba que conforme al artículo 217 de la L.E.C . correspondía practicar a la parte demandante de acuerdo con el criterio de la facilidad probatoria pues es evidente que de existir documentación acreditativa de la explotación agrícola de su finca, la misma debe obrar en su poder.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 14 de junio de 2.007, recurso 2.650/2.000 , indica que "...la retrayente no está cultivando totalmente la finca de la que es propietario, ni consta que sea agricultor, por lo que no se puede decir que su acción haya pretendido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción, debiendo ser interpretado el precepto según la realidad social del tiempo en que es aplicado tal y como señala el artículo 3.1 del Código ".

Asimismo, dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 2 de febrero de 2.007, recurso número 1.454/2.000 , "ha de estarse al resultado probatorio consignado en la instancia al no haberse desvirtuado, constatándose la ausencia de cultivo en la finca adquirida por los demandados y la falta de acreditación de uso agrícola de la finca del actor así como su condición de agricultor, reiterando la Sala que la justificación del retracto en terreno rústico responde a evitar la excesiva división de la propiedad prevaleciendo el interés agrícola que no se ha probado en el caso de autos".

En definitiva, aun partiendo de la base de la hipótesis de calificar como rústica la finca sobre la que la parte recurrente ha pretendido ejercitar el retracto de colindantes, la pretendida retrayente no ha demostrado, y de la prueba practicada no se desprende lo contrario, que en la finca adquirida por la demandada se realice una actividad agrícola, y es evidente la falta de acreditación del uso agrícola de la finca propiedad de la actora.

En consecuencia, no ha justificado la demandante que con su acción ha perseguido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola.

Por tanto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 20 de julio de 2.004, recurso 1.835/1.999 , la falta de esa finalidad protectora del interés público, esencial en el retracto de colindantes, lleva a la desestimación del recurso.

SEXTO.- Como último motivo del recurso, la parte apelante alega que no concurre mala fe ni temeridad en la demandante, por lo que interesa sea revocada la condena en costas, aun en el hipotético supuesto de que no se reconozca el derecho de la demandante de adquirir la finca objeto de la presente litis en virtud del retracto legal de colindantes.

En efecto, no apreciamos mala fe ni temeridad.

Pero el artículo 394.1 de la L.E.C . recoge el principio del vencimiento objetivo, e indica que las costas de la primera instancia se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que aquí no acontece.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SÉPTIMO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Aurelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.000/2.006, de fecha 14 de marzo de 2.008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.