Sentencia Civil Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 720/2009 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 720/2009

MODIF. MEDIDAS DIVORCIO Nº 514/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 515/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. medidas divorcio nº 514/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, a instancia de D. Luis Manuel representado la Procuradora Dª. Carmina Torres Codina y dirigido por el Letrado D. Lluis Riera Pijuan, contra Dª. Elisa representada por la Procuradora Dª. Isabel Calvet Gimeno; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Luis Manuel frente a Elisa , D. Eduardo y a D. Pio , y modifico las medidas definitivas acordadas por Sentencia de fecha 4 de Mayo de 1991, autos Divorcio 176/90 , en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de Martorell en favor de Elisa y los hijos del matrimonio. Asimismo, doy lugar a la acción de división de la cosa común respecto a la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de Martorell, procediéndose a la venta de la misma o su adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente, y para el caso de que en un tiempo prudencial de tres meses a la fecha de la sentencia no se haya llegado a ningún acuerdo entre ambas partes, se proceda a sacar a subasta la misma en trámite de ejecución. No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de Junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Martorell se dictó sentencia en fecha 22 de Abril de 2009 mediante la que se declaró extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM001 de Martorell en favor de Elisa y los hijos del matrimonio. Asimismo, se dio lugar a la acción de división de la cosa común respecto de la expresada vivienda, procediéndose a la venta de la misma o su adjudicación a uno de los consortes con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente, y para el caso de que en un tiempo prudencial de tres meses a la fecha de la sentencia no se haya llegado a ningún acuerdo entre ambas partes, se proceda a sacar a subasta la misma en trámite de ejecución. No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a la anterior resolución se alzó la ex-esposa, Doña Elisa , interesando su revocación y que en esta alzada se estime en su totalidad lo solicitado por ella en su escrito de contestación a la demanda.

El ex-esposo, Don Luis Manuel , se opuso al recurso formulado de contrario interesando su desestimación y que se ratifique en todos sus extremos la resolución recurrida, con una expresa condena en las costas procesales de la alzada a la recurrente por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- En el primer párrafo de la primera de sus alegaciones que lleva por título "pronunciamiento recurrido", se señala por la apelante que en virtud de los artículos 83 del CF de Cataluña y 96 del CC, el derecho de uso de la vivienda familiar debe hacerse atribución del mismo al cónyuge más necesitado de protección (sic). En el segundo párrafo refiere la recurrente que en el caso que nos ocupa, no se da un cambio sustancial en las circunstancias que motivaron el establecimiento de la medida en la sentencia anterior.

Señala la recurrente que cuando se produjo el divorcio, su ex-consorte adquirió la vivienda en la que actualmente reside sin hipoteca alguna, con sus propios recursos, lo que denota su capacidad económica y la desigualdad manifiesta con ella que no posee otra vivienda que no sea la que ha constituido el domicilio familiar, de la que ambos son copropietarios. Esa es la razón por la que a su entender, ella supone el interés más protegible en este caso.

Pues bien, suponiendo que fuese la esposa el interés más necesitado de protección, que, como veremos, no es el caso, la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar por el cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos -a lo que cabe equiparar los supuestos en que estos ya hayan alcanzado la mayoría de edad y la independencia económica-, se encuentra contenida en las sentencias 33/2004, de 22 de Septiembre y 40/2003, de 6 de Noviembre ; y, como se pone de manifiesto en dichas resoluciones dictadas en interpretación del artículo 83.2,b) del CF , puede establecerse que la limitación temporal del uso es la regla general cuando puede preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso, si llegado el momento subsistiese dicha necesidad.

Sentado lo anterior, del resultado de la prueba practicada en la instancia no resulta acreditada esa necesidad a la que hace referencia la esposa en su recurso, por cuanto las percepciones actuales de ambos cónyuges son limitadas, percibiendo mensualmente la esposa una pensión por importe de 538 euros mensuales por catorce pagas y el ex-esposo la suma mensual de 821,38 euros por el mismo concepto. Ambos ex-consortes -como ya se ha dejado expresado- son titulares por mitad y proindiviso de la vivienda que constituyó en su día el domicilio familiar y de una plaza de arrendamiento. El esposo dispone de otra vivienda de su propiedad, que se vio forzado a adquirir habida cuenta de que el uso de la que constituyó el domicilio familiar fue atribuido en el momento de la ruptura matrimonial a la ahora ex-esposa y a los hijos del matrimonio, a quienes -es preciso decirlo- no era necesario llamar a esta litis.

Ciertamente si la esposa no conviviese en la vivienda que constituyó el domicilio familiar con su pareja, el Sr. Josep Aragall, y con su madre, quienes a su vez perciben sus pensiones de jubilación, podría debatirse una situación de necesidad por parte de Doña Rosa, habida cuenta de la desigualdad que podría existir en relación con su ex-consorte; sin embargo, con la ayuda de las personas que con ella conviven en la vivienda -de la que, no lo olvidemos, ella sólo es copropietaria-, puede permitirse o bien satisfacer a su ex-consorte el importe de su mitad indivisa, o bien vender su parte y adquirir o alquilar una nueva vivienda. Ello es algo que ambos ex-cónyuges en su propio interés tendrán que solucionar, sin que por esta Sala sentenciadora -por las razones expuestas- se pueda mantener a la ex-esposa en el uso de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar más allá del momento en el que se proceda a la efectiva liquidación del acervo común, tal y como ya se ha declarado en la sentencia de primera instancia.

Así las cosas, el recurso de Doña Elisa no puede prosperar, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

TERCERO.- Las dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pere Martí Gellida, en nombre y representación de Doña Elisa , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Martorell, en fecha 22 de Abril de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

1) Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DIAS.

2) Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.