Sentencia Civil Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 855/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00515/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7013142 /2009

RECURSO DE APELACION 855 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 17 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

De: OIL PLUS, S.A.

Procurador: FERNANDO PÉREZ CRUZ

Contra: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U._

Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 515

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 17/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 61 de Madrid, seguidos entre partes de una como demandante-apelada, GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA y de otra, como demandada-apelante, OIL PLUS, S.A., representada por el Procurador DON FERNANDO PÉREZ CRUZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación de GALP Energía España S.A.U., declarando la procedencia de la resolución del contrato de abanderamiento y suministro de 7 de Agosto de 2003, comunicada por Galp a Oil Plus por medio de burofax de 17 de Marzo de 2006, y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 207.442,71 euros en concepto de cláusula penal por la resolución del contrato debido a causas imputables de la demandada (240.404,84 euros), minorada por los 26.329,77 euros pagados en su día por la demandada por suministros que no llegaron a hacerse como consecuencia de la resolución y por el importe de 6.632,36 euros por saldo de tarjetas, así como a devolver a la actora los elementos que integraban la imagen de la estación de servicio y que son de propiedad de Galp, o, en su defecto, el valor económico de los mismos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701.3 LEC , así como a abonar a Galp la cantidad de 75.425,50 euros por el retraso en la devolución de los elementos que integran la imagen de la estación, contados desde el día 3 de Abril de 2006 hasta la fecha de interposición de la demanda, todo ello con intereses; asimismo, debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por el Procurador Sr. Pérez Cruz, en nombre y representación de OIL PLUS S.A., absolviendo a GALP Energía España S.A.U. de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición a la demandada reconviniente del pago de la totalidad de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda al considerar, en síntesis, probado que la demandada no había renovado el aval a que se había comprometido, ni respetó el pacto de exclusiva en la comercialización del combustible, ni devolvió los elementos relativos a la imagen de la actora. Y desestimó la reconvención al entender que no había habido desabastecimiento por culpa de la actora como tampoco incidencia en el negocio por no inclusión en las promociones de publicidad, ni en la tramitación de tarjetas de puntos, así como no haber acreditado los gastos de energía eléctrica por los elementos luminosos de la imagen de la actora, ni los gastos de mantenimiento del aval.

Frente a dicha resolución, la demandada OIL PLUS S.A. formula recurso de apelación que, en resumen, basa en las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba en el sentido de la existencia de un evidente fallo en el razonamiento lógico y en el "iter inductivo" del Juzgador de instancia, habiéndose alcanzado conclusiones arbitrarias, sin haberse practicado prueba alguna, en relación con las propuestas de prueba de la parte demandada; 2) No haber tenido en cuenta la juzgadora de instancia que el objeto de la presente litis es el incumplimiento o no de un contrato privado en el que existen obligaciones recíprocas, esto es, para ambas partes suscribientes, dando sin embargo la sensación de que las obligaciones tan solo eran referidas a la demandada y que, por el contrario, a GALP sólo le amparaban derechos y beneficios, sobre todo en relación con el pacto de exclusiva; 3) Error en la valoración de la prueba, en el sentido de la existencia de un evidente fallo en el razonamiento lógico y en "iter inductivo" del Juzgador de instancia, habiéndose alcanzado conclusiones arbitrarias, sin haberse practicado prueba alguna, en relación con la obligación de prestar aval; 4) Error en la valoración de la prueba, en el sentido de la acreditación del incumplimiento contractual de la parte actora, y no tomada en consideración por la

juez a quo, ni contener pronunciamiento alguno sobre dicho extremo la sentencia, incumplimientos acreditados consistentes en la esencia del contrato objeto de la litis sobre entregas tardías de suministro y desabastecimiento total. 5) Error en la valoración de la prueba, en el sentido de la acreditación del incumplimiento contractual de la parte actora de varias cláusulas contractuales, en relación con la publicidad, con las promociones y ventajas para la comercialización; 6) Error en la valoración de la prueba, en el sentido de la acreditación del incumplimiento contractual de la parte actora, de varias cláusulas contractuales, relativas al pago de mantenimiento del aval y al pago de los gastos de electricidad del luminoso de la imagen de la actora; y 7) Error en la valoración de la prueba, en el sentido de la existencia de un evidente fallo en el razonamiento lógico y en el "iter" inductivo del Juzgador de instancia , habiéndose alcanzado conclusiones arbitrarias, sin haber practicado prueba alguna, en relación con la devolución de los elementos de la imagen comercial de la actora.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el enjuiciamiento propiamente dicho del recurso, queremos explicar brevemente el método que vamos a seguir en el mismo dado que el escrito de recurso aparece un tanto confuso al mezclar motivos de impugnación de la desestimación de la oposición a la demanda con motivos de impugnación de la desestimación de la reconvención. Y como casi todas las alegaciones tienen como fondo el error en la valoración de las pruebas, creemos conveniente -por ceñirnos mejor a los hechos- analizar y ponderar la valoración de la prueba en relación con cada uno de los motivos de incumplimiento alegados, respectivamente, por demandante y reconviniente, estableciendo así un paralelismo con la exposición de la sentencia apelada.

Enjuiciaremos, por tanto, en primer lugar las alegaciones de la apelante que se refieren a la estimación de la demanda (indebida, según ella); y, en segundo lugar, enjuiciaremos las alegaciones que tienen que ver con la desestimación de la demanda reconvencional; agrupando así, en dos fundamentos jurídicos los siete motivos de impugnación (algunos de ellos repetitivos y con similar epígrafe).

TERCERO.- Hemos de comenzar contestando al comentario que se hace al inicio del recurso sobre la predisposición de la juzgadora de instancia en contra de la parte demandada, en el sentido de que "la juzgadora a quo tenía prejuzgada y clara cuál iba a ser su decisión" ya antes de celebrarse el juicio. La Letrada de la parte apelante no desconoce que la ley otorga exclusivamente al juez la facultad de dirigir los debates en el juicio y que se podrá coincidir o no con el modo o forma en que el juez lleve a cabo esa función de dirección; pero la disconformidad con ella no permite dar el salto mental de presumir animadversión o prejuicio por parte del juez. Es más, si en ese modo de dirigir el debate se causase algún perjuicio a la parte (v.gr. privación o desestimación de una prueba propuesta), la ley ofrece mecanismos suficientes para tratar de evitar ese riesgo. No hay correlación, pues, entre el modo de dirigir el debate y la decisión interna del juez sobre el tema de fondo. La verdadera manifestación de la intención del juez está en el texto de la sentencia donde se puede comprobar si la decisión adoptada está debidamente motivada y razonada (porque se basa en lo alegado y probado por las partes) o, por el contrario, es arbitraria o apoyada en prejuicios, lejos de lo que ha sido el debate dentro del proceso.

Por lo que se refiere al objeto del contrato es evidente que en la sentencia no se ha obviado el dato de que se está en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas, aunque sólo sea por el enjuiciamiento separado de demanda y reconvención, donde cada una de las partes sostenía el incumplimiento de las obligaciones de la contraria. Cosa distinta es que no se esté de acuerdo con la apreciación que la sentencia hace de la existencia, o no, de incumplimiento. Pero, veamos por separado, cómo la sentencia analiza y pondera cómo cada parte ha cumplido las obligaciones asumidas en el contrato, comenzando por los incumplimientos que en la demanda se atribuyen a la parte demandada OIL PLUS S.A. y que la sentencia de instancia analiza en el fundamento de derecho primero y en el fundamento de derecho segundo.

El punto de referencia ineludible es el contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva, de fecha 7 de agosto de 2003 (documento nº 3 de la demanda), suscrito inicialmente por Petrogal Española S.A. (luego GALP) y por ROYAL PLUS S.A. (luego OIL PLUS S.A.) En la cláusula segunda de dicho contrato se establecía lo siguiente:

"SEGUNDA: De acuerdo con el apartado anterior constituye el objeto del contrato:

La implantación de la imagen GALP para la explotación de la referida Estación.

El suministro en exclusiva de los carburantes de la marca GALP y el suministro de lubricantes o productos petrolíferos afines y del catálogo de GALP para su utilización en las instalaciones de la Estación de Servicio desde que dichas instalaciones hubiesen sido puestas a disposición de PETROGAL.

La adquisición por EL TITULAR a PETROGAL de 15.000 m3 de combustibles durante la vigencia del presente contrato.

A ello cabe añadir lo que se pacta en la cláusula sexta en relación con la venta del combustible suministrado por GALP:

"SEXTA. El TITULAR se obliga durante la vigencia de este contrato a la venta en exclusiva de carburantes y combustibles y, a la venta de derivados de productos petrolíferos comercializados por PETROGAL.

Como consecuencia de esta exclusividad que tiene carácter esencial en el contrato, queda excluida la posibilidad de comercializar y publicitar directa o indirectamente por EL TITULAR, carburantes y combustibles distintos de los comercializados por PETROGAL; así como de publicitar derivados de productos petrolíferos distintos de los comercializados por PETROGAL."

Estamos, por tanto, ante dos compromisos en exclusiva, el de suministro (por parte del GALP) y el de venta (por parte de OIL PLUS).

En la demanda se imputa a la demandada el incumplimiento de este pacto. En el Hecho Sexto de la demanda se dice: "Pues bien, como se acreditará a la largo del proceso, y como se recoge en las fotografías y vídeos adjuntados al informe de la Agencia de Investigación Privada como documento número 6, la estación de servicio gestionada por OIL PLUS en Albolote se ha aprovisionado de combustibles y carburantes ajenos a GALP en numerosas ocasiones, infringiendo, de forma explícita e indubitada, su obligación de compra exclusiva a mi mandante- consecuentemente también ha vulnerado su obligación de venta exclusiva de los carburantes marca GALP." A pesar de los términos en que se expresa la parte actora no se indica con exactitud en la demanda los días o fechas en que se produjo ese aprovisionamiento contrario a lo pactado. Hay un intento de precisión (o de acercamiento a la precisión), en la página 17 de la demanda cuando se afirma que "en concreto, durante los días 16 de agosto y 2 de septiembre de 2004, esa cisterna efectuó cinco de las seis descargas de combustibles y carburantes que se efectuaron en la estación (la sexta se realizó por cuenta de GALP). Además, el día 25 de agosto se realizó una descarga adicional de cinco garrafas de carburante ajeno a GALP, trasladadas en un furgón y vaciadas en los depósitos de la gasolinera por un trabajador de la misma..."

En la sentencia, de una forma somera, se llega a la apreciación de la existencia de una violación del pacto de exclusiva por "la circunstancia de que no eran coincidentes el número de litros de combustible vendidos por GALP a OIL PLUS con el número de punto obtenidos por los clientes por uso de tarjetas de fidelización". No parece muy afortunado este análisis y valoración cuando la imputación de vulneración del pacto de exclusiva es la principal causa de resolución sobre la que ha construido su demanda la actora y sobre la que ha vertido una parte importante de la prueba. Tratándose de un tema tan concreto (si hubo o no otro proveedor y en qué forma se abasteció la demandada con ese proveedor), no cabe guiarse por presunciones o por pruebas indirectas, generalmente más imprecisas. Se ha traído a las actuaciones un informe (acompañado con fotografías y video) de una Agencia de Información Privada (detectives), que obra como documento nº 6 de la demanda. Medio de prueba que es impugnado, por impreciso, por la parte contraria. Se trata, ciertamente, de una investigación realizada a cierta distancia (desde una nave próxima), que permite ver un camión cisterna y a su conductor, o a una persona portando una garrafa o bidón de plástico en el lugar donde se halla la boca de carga del depósito de la estación de servicio. A este tribunal de segunda instancia le resulta difícil de entender que un depósito (parece que de varios miles de litros) sea rellenado o completado manualmente, con bidones de plástico, portados por un empleado. Parece más apropiado comparar la cantidad de combustible suministrado y su periodicidad para tratar de ver (mes a mes, o quincena a quincena) si las ventas realizadas diariamente por la demandada superan o no aquella cantidad. Así, si tomamos el informe pericial del Economista Don Florian (aportado por la actora a los folios 721 y siguientes), observamos que la facturación realizada por GALP entre el 22 de enero de 2004 y el 21 de diciembre de 2005 refleja la realización de dos suministros por meses por un importe medio (+ -) de 20.000 euros. Se trata de una cadencia tan constante que solo permite concluir que, o bien nunca hubo violación del pacto de exclusiva, o bien la ruptura del pacto tuvo un carácter meramente anecdótico e intrascendente para los efectos económicos del contrato en ambas partes. Y, desde luego, esos datos contables estarían en contradicción con la apreciación del informe de los detectives según el cual en el mes de agosto de 2004 se hicieron cuatros descargas de combustible procedente de otro proveedor. La carga y el vaciado de un tanque de la envergadura del de la estación de servicio de OIL PLUS son el mejor reflejo del cumplimiento (o incumplimiento en su caso) del pacto de exclusiva. Además, no se ha dado explicación de que otro proveedor (añadido) le resultase rentable a la demandada por ofrecer un precio más barato que le compensase, incluso, del riesgo económico que podía suponerle el quebranto del pacto de exclusiva. Sólo se ha apuntado hacia un posible proveedor externo (SARAS ENERGÍA), pero el informe que éste envía al Juzgado es ambiguo e impreciso, al no indicar la estación de servicio en la que se llevó a cabo ese único suministro. Y, por otro lado, tratar de extraer del sistema de puntos (como hace la sentencia apelada) el posible incumplimiento del pacto de exclusiva, parece desorbitante, cuando la asignación de puntos podía depender de la voluntad de los propios empleados.

Se colige, por tanto, de todos esos medios probatorios que no está probado el hecho que en el verano de 2004 la demandada vulnerase el pacto de exclusiva y, consecuentemente, incurriese en causa de resolución del contrato. Y, de hecho, la relación contractual entre las ahora litigantes siguió y permaneció sin especial problema desde septiembre de 2004 hasta marzo de 2006. Por lo que en este punto hay que estimar el motivo de recurso de la demandada.

En lo concerniente al aval (y a su renovación), tema al que la sentencia apelada dedica una parte importante de su motivación, hay que decir que el examen debe hacerse no sólo a partir del texto del contrato sino además teniendo en cuenta el contexto dinámico en que se desarrolla el contrato. Decimos esto porque, si el aval estaba unido a la finalidad de garantizar el cobro del precio del combustible suministrado (en un sistema de suministro y posterior cobro), cuando el sistema de pago varía (previo pago y suministro posterior) la finalidad del aval cambia también y su garantía pueda ser superflua o redundante.

El pacto sobre el aval viene contenido en el contrato en la Cláusula Octava , relativa a los precios de los productos suministrados y al pago de los mismos. En su apartado 4º se dispone que "EL TITULAR pagará los productos suministrados mediante recibo domiciliado y en un plazo de 10 días desde entrega producto". Y en el apartado siguiente (5º) es en el que se regula el aval, claramente conectado con la "capacidad financiera" del comprador y sometido a una renovación periódica, con tal trascendencia que, en el caso de no renovación, la suministradora podría resolver el contrato.

El aval cuya no renovación denunciaba la actora en su demanda tenía fecha de 10 de julio de 2003 y su validez tenía un plazo de 2 años, es decir hasta el dos de julio de 2005.

En el burofax enviado a la demandada el 4/10/2005 con la carta que obra en las actuaciones como documento nº 15 de la demanda, se le recordaba a OIL PLUS la obligación que tenía de renovar el aval. Pero previamente, en el burofax de 20 de julio de 2005 (documento nº 12 de la demanda), se indicaba a la demandada que los suministros se le harían en el modo de "prepago", ante la falta de renovación del aval. Y así parece que se hizo a partir de entonces, como refleja el informe pericial del Sr. Florian , antes citado. Efectivamente en la página 7 de dicho informe se puede comprobar que a partir de la factura de 14/07/2005 no hay "facturas devueltas". Seguramente porque ya comenzó a funcionar el sistema de prepago.

En estas circunstancias es preciso, entonces, replantearse el sentido del aval dada la variación sufrida por el pacto contractual de la forma de pago.

En el contrato suscrito entre las partes se puede apreciar que el aval aparece como una garantía accesoria (así lo entiende el la doctrina jurisprudencial en la STS 3 julio 1999 , al asimilarlo a la fianza) encaminada a asegurar el cobro del combustible suministrado. El contrato comenzó a desarrollarse con un sistema de pago diferido de la fecha del suministro. Primero, se servía el combustible y luego, en el plazo de diez días, se llevaba a efecto el pago. (En el presente caso hemos visto que con reiterados retrasos por parte de la demandada). En aquella situación, GALP corría el riesgo de no cobrar el importe del suministro después de haber realizado éste. Por eso se incluyó en el contrato la obligación de avalar.

Ahora bien, dada la accesoriedad del aval, si en la relación contractual se introducen cambios en el modo de llevarse a cabo el pago del suministro (obligación avalada) es lógico que esos cambios influyan también en el sistema de garantías. Y como el cambio consistió en establecer un sistema de prepago, desapareció ya el riesgo de falta de cobro y con ello desapareció también la necesidad y la instrumentalidad del aval. Por ello, aunque en el texto del contrato continuase la exigencia de aval, en la realidad contractual esa exigencia había devenido superflua. Y una conducta superflua no puede constituir razón suficiente para dar lugar a la resolución de un contrato. Hubo, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al otorgar relevancia resolutoria a la no renovación del aval.

De ahí que este motivo de recurso deba ser también estimado.

Respecto de la no devolución de los elementos que integraban la imagen de GALP, la sentencia declara probado tal hecho y condena a la indemnización establecida en el contrato. Pero la parte apelante sostiene en su recurso que si la retirada de tales elementos no se produjo fue por voluntad de la propia GALP, ya que con fecha 10 de mayo de 2006 se le envió un telegrama indicándoles que procedieran a la retirada de su imagen.

Hay que tener en cuenta que la retirada de dichos elementos de imagen es consecuencia lógica de la resolución del contrato y de la terminación del servicio y suministro de combustible. Ahora bien, en el presente caso si como hemos visto no había causa de resolución no podía imponer GALP a OIL PLUS una consecuencia derivada de un presupuesto inexistente. Fue precismanete OIL PLUS quien, después de resolver también el contrato, retiró los elementos de imagen y requirió a GALP para que se los llevara. Ninguna de las partes tenía interés en mantener esa imagen y ningún perjuicio se causó a una u otra por los días que se tardase en cambiar la imagen de Galp por la imagen de SHELL. Y no se comprende bien que, después del requerimiento de OIL PLUS para la retirada de la imagen (mayo de 2006), todavía no haya procedido la actora a retirarla en la fecha de presentación de la demanda (diciembre de 2006).

Por lo que también en este punto consideramos que hubo error de valoración de prueba en la sentencia y el motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO.- En su recurso también impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia relativo a la desestimación de la demanda reconvencional.

En su reconvención la parte demandada había solicitado la resolución del contrato a causa de varios incumplimientos de GALP, como haber dejado desabastecida la estación de servicios en distintas fechas, no haber suministrado la ropa propia del abanderamiento, no haber incluido a la estación de servicio en las promociones y ventajas, no haber abonado la parte correspondiente del suministro eléctrico, no haber abonado los gastos originados por el mantenimiento del aval bancario, no haber prestado la colaboración comercial y el apoyo necesario para poder competir en la zona y no haber tramitado las solicitudes de tarjetas Galp Flota y Frota. Además de que pedía la devolución de la cantidad de 26.329,77 euros (precio del combustible pedido pero no suministrado) y otras cantidades por saldo de tarjetas de los meses de abril y mayo de 2006.

No cabe duda de que la realización oportuna del suministro era una de las obligaciones esenciales asumidas por GALP en el contrato que unía a las partes. Pero, en línea con lo que se afirma en la sentencia de instancia, la parte demandada reconviniente no ha probado la realidad del desabastecimiento a que se refiere. Ya hemos visto anteriormente, cuando resolvíamos el motivo de recurso relativo a la violación del pacto de exclusiva, que a tenor del informe pericial contable el desarrollo del contrato de suministro ofrece durante el año 2004 y el año 2005 una cadencia constante de suministros oportunos (dos por mes), sin que durante esos veinticuatro meses se haya efectuado protesta alguna de desabastecimiento por parte de OIL PLUS. Por eso tal vez, ahora en el recurso, pone el énfasis en el hecho de que, habiendo prepagado el último suministro (solicitado en el mes de marzo de 2006) éste no llegara a realizarse. Pero esto sucede cuando ya la parte actora había dado por resuelto el contrato y no iba a realizar más suministros. De modo que no se ha acreditado la existencia de un hecho de desabastecimiento que pudiera constituir un incumplimiento del contrato.

Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

El resto de los motivos de recurso (no inclusión en ventajas, uniformes, impago luz carteles luminosos, gastos de aval), no integran factores de hecho con la virtualidad suficiente como para determinar la justificación de una resolución de contrato. Sobre todo, si su incumplimiento o su defectuoso o retardado cumplimiento no perjudican el fin económico esencial del contrato. Ya hemos visto anteriormente que la finalidad esencial del contrato era el abanderamiento, el suministro y el pacto de exclusiva. Mientras se cumplieran esos propósitos no habría razón o motivo para una resolución justificada. Si acaso, y en el supuesto de que el incumplimiento de pactos de menor entidad causase algún perjuicio a alguna de las partes, se podría acudir a la acción de daños y perjuicios del artículo 1.101 CC , pero no a la de resolución contractual.

Por otro lado, la parte reconviniente no ha acreditado de forma precisa y en términos económicos el posible daño derivado de esos incumplimientos menores, pues ni siquiera lo reclamable directamente (gastos de electricidad del luminoso, o los gastos de aval) lo ha acreditado debidamente en el proceso. Y los saldos de tarjetas reclamados se refieren a meses (abril y mayo) en que ya ambas partes habían decidido resolver el contrato y dejarlo sin efecto.

De modo que las apreciaciones o valoraciones que la juzgadora de instancia hizo en estos puntos fueron acertadas y tales motivos de recurso debe ser desestimado.

Sólo cabe estimar la petición relativa a la devolución del importe del combustible pedido en marzo pero no suministrado, deuda que asciende a 26.329,77 euros y que la propia parte actora ha reconocido en su demanda (al intentar descontarla de la cantidad total reclamada).

QUINTO.- Las dos partes litigantes solicitan, respectivamente, que se aplique la cláusula penal contenida en el contrato. Cada una de ellas considera que la parte contraria ha sido la incumplidora y que, por ello, debe procede a abonar la indemnización que como cláusula penal contempla el contrato.

La sentencia acepta esta tesis respecto de la actora GALP (al estimar su demanda) pero no así respecto de la demandada OIL PLUS.

Dice la Cláusula Decimocuarta del contrato:

"DECIMOCUARTA. Cuando la resolución tenga lugar por causa imputable a PETROGAL ésta perderá la parte de la prima de abanderamiento y exclusiva de suministro quedando ésta a favor de EL TITULAR.

Si la resolución del presente contrato tuviera lugar por causa imputable a EL TITULAR deberá indemnizar a PETROGAL por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS 8240.404,84 €) en concepto de indemnización de daños y perjuicios."

En el presente caso, aunque cada una de las contratantes ha declarado o manifestado su voluntad de resolver el contrato (por culpa o incumplimiento de la otra), ninguna de ellas ha probado realmente el incumplimiento de la otra. Lo que nos llevaría a una resolución sin culpa, o dicho de otro modo (y dada la cercanía de las manifestaciones de voluntad de ambas), a un "mutuo disenso". Se trata de una doctrina antigua que la STS de 25 de octubre de 1999 sintetizaba en un abandono de hecho y que explicaba de la siguiente forma:

"Este abandono fáctico, y consentido, por las partes contractuales, y sus manifestaciones, revelan la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1.156 C.c. EDL 1881/1, se admite por la jurisprudencia ( Ss. 5 diciembre 1.940 , 13 febrero 1.965 , 11 febrero 1.982 EDJ 1982/692 , 30 mayo 1.984 , entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ("contrarius conssensus" o "contrarius voluntas") que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso)".

Lo más evidente de esta controversia ha sido que ninguna de las partes quiere continuar con la relación contractual. Lo que hace que debamos dirigir la mirada hacia la Cláusula Decimotercera del contrato que prevé como causa de extinción del contrato "el mutuo acuerdo ". No es que aquí haya habido un mutuo acuerdo en estrictos términos pero sí un mutuo desacuerdo que ha desembocado en una decisión idéntica: la resolución del contrato.

Ese mutuo disenso -o visto desde, otras perspectiva, esa falta de "resolución por causa"- hace que no deba ser aplicada la cláusula penal que, por definición contractual, tiene que ir unida a una "causa imputable" al otro.

Lo que determina que el motivo de recurso deba ser también desestimado. Con lo que en definitiva hay que desestimar la demanda y mantener desestimada la reconvención.

SEXTO.- Por la estimación parcial del recurso no procede la imposición de las costas procesales de la segunda instancia, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y por la estimación parcial de la reconvención, tampoco procede pronunciamiento condenatorio (art. 394 ) en las costas causadas con aquella en primera instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por OIL PLUS, S.A. frente a GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de "desestimar la demanda interpuesta por GALP S.A. con imposición de las costas de primera instancia a dicha actora", y de "estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por OIL PLUS S.A. condenando a GALP S.A. a devolver a aquella la cantidad de VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (26.329,77 euros), e intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas".

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a