Sentencia Civil Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 548/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00515/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 548/10

Asunto: ORDINARIO 192/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.515

En Pontevedra a tres de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 192/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 548/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONSTRUCCIONES CUNTIS SLU, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Vanesa , no personada en esta alzada, sobre enriquecimiento injusto, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 A Estrada, con fecha 25 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Dª Vanesa y condeno a la entidad Construcciones Cuntis SL a abonar a la comunidad de bienes de la que la actora forma parte 6.000 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial y condeno a la demandada a reparar los daños causados en la finca a que se refiere la demanda y en concreto a realizar el allanamiento de la superficie de la finca y relleno del área dañada con tierra vegetal.

No ha lugar a realizar expresa condena en costas, debiendo correr cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones Cuntis SLU, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Construcciones Cuntis S.L. se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 192/09 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de A Estrada que estimó la pretensión actora por la que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios por los daños y ocupación de una finca perteneciente a la actora y sus hermanas así como enriquecimiento injusto. Argumenta a su favor la falta de legitimación activa porque la demandante no es la única propietaria de la finca litigiosa; falta de prueba de la ocupación por su parte de la misma en vez de por la promotora y exceso en la indemnización.

A esta pretensión se ha opuesto Dª Vanesa argumentando que la falta de legitimación activa es una cuestión nueva, pero que en cualquiera caso está sobradamente acreditado que ha actuado en beneficio de la comunidad de propietarios que formaba con sus hermanas; se ha probado que la condenada era la empresa contratista a quien por la promotora de la construcción de un edificio se le encomendó desde su inicio hasta la conclusión y que sin permiso estuvo ocupando la parcela de su propiedad ocasionándoles daños. La cuantificación de la indemnización, es mínima respecto de lo por ellos solicitado.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación activa.- Nuevamente se suscita en esta alzada una cuestión que efectivamente no fue planteada al contestar a la demanda pero sí suscitada durante el debate contradictorio y al que, como en todos los motivos de recurso, se ha dado una correcta técnicamente hablando y razonada respuesta por la juzgadora a quo.

En efecto, Dª Vanesa planteaba su demanda por enriquecimiento injusto contra la mercantil demandada en calidad de copropietaria de una parcela denominada Agro do Couto sita en As Carolinas, de Vilagarcía de Arousa junto con sus hermanas Dª María Celia, María Olga y Dª María Beatriz solicitando la condena de la misma porque en el año 2007 estuvo negociando con ella la ocupación de dicha finca a cambio de la satisfacción de una renta, y con la finalidad de que pudieran depositar materiales de una obra que iban a ejecutar en las inmediaciones, negociación que no concluyó con éxito pero que, no obstante, tuvo lugar sin permiso.

Sostiene el apelante que la actora, que actúa en el pleito en nombre propio, no tiene legitimación para actuar por sí misma y debería haberlo hecho en beneficio de la comunidad de propietarios de la parcela en cuestión. La demandada solicita la confirmación de la sentencia y estima que se trata, en cualquier caso, de una cuestión nueva porque no fue planteada al contestar a la demanda.

Precisamente sobre esto último, la STS de 4 de diciembre de 1999 contempla un supuesto similar al que nos ocupa, en el que una "subcomunidad" ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente; dice esta decisión que " (...) la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o ad causam puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución", con lo que aún en el supuesto afirmado por la parte apelada debió y así se hizo analizarse la concurrencia de legitimación activa en el caso de autos.

La cuestión de fondo debe abordarse, desde una doble perspectiva, por un lado la necesidad a fortiori de que demanden todos los titulares dominicales del inmueble afectado por la ocupación, en segundo lugar y la demanda es viable a pesar de que la actora no mencione actuar en beneficio de la comunidad a que pertenece. En cuanto a la primera perspectiva la doctrina del T.S. sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario ha señalado que se contemplada por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ("ad causam") para reclamar ( SSTS 4-7-94 , 13-7-95 , 14-7-97 , 7-5-99 y 14-2-200, aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Examinado el caso aquí debatido desde esta perspectiva de la legitimación activa , entendida ésta como coherencia "entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden", como cuestión de derecho que "aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen" ( STS 31-3-97 ), necesariamente ha de concluirse que la demandante estaba legitimada para solicitar lo que pedían en su demanda, y para ello no necesitaba la colaboración inexcusable del resto de los comuneros porque podía intervenir por sí misma en tanto perjudicada conjuntamente con sus hermanas en los términos del art. 394 C.c .

Por lo que respecta al segundo aspecto de la cuestión a que hace referencia a la doctrina jurisprudencial citada por la sentencia de primera instancia y que el tribunal de alzada comparte, en cuanto viene a sostener la legitimación del comunero y copropietario para ejercer las acciones en beneficio o defensa de la Comunidad de Propietarios, aún sin consentimiento expreso de la misma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil ( SSTS de 22 de octubre de 1993 y 20 de abril de 1991 ), que se considera aplicable al supuesto de autos, porque aunque no se actúa expresamente en beneficio sí se hace implícitamente y sin su oposición, como se deduce de las actuaciones previas a la interposición de la demanda (actas notariales a instancia de uno u otro comunero, o de las negociaciones anteriores según se concluye del acto de la vista). Ya decíamos en nuestra Ss de 13 de marzo de 2008, Rollo 61/08 que:

"Debe insistirse en la doctrina ya expuesta en la sentencia de instancia según la cual cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (incluso aunque no lo diga de manera expresa, pues debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad), y no puede acogerse la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" ni "ad procesum", y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable ( SSTS de 10 de abril de 2003 ; de 18 de noviembre de 2000 y de 7 de diciembre de 1999 , entre otras)."

Por lo referido, la decisión de instancia cuando no aprecia la falta de acción en los demandantes, sin que ello resulte contrario a la doctrina jurisprudencial antes citada, que sostiene la legitimación del comunero aun cuando no conste el consentimiento de la Comunidad o de los restantes condominios, que sólo la niega si lo que aparece es la oposición y voluntad contraria al ejercicio de la acción por parte de dicha Comunidad, como puede deducirse de la STS de 16 de abril de 1996 , en la que se constata, para llegar a la conclusión sobre la existencia de legitimación, que no existe oposición de ninguno de los comuneros y el resultado de lo pretendido es provechoso para todos ellos, o de la STS de 13 de diciembre de 1991 , en la que, con cita de otras, se establece que, legitimado el copropietario para el ejercicio de la acción reivindicatoria, se requiere conforme reiterada y constante jurisprudencia que tal ejercicio se realice en beneficio de la comunidad o que el copropietario actor cuente con el consentimiento de todos los demás, como es precisamente nuestro caso al haber actuado de consuno en las actas notariales previas a la interposición del pleito reveladoras de la voluntad conteste en la negativa a la ocupación.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba de la ocupación de la finca por parte de Construcciones Cuntis S.L.- Incongruencia extra petita.-Como hemos indicado, basa la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de lo anterior resulta que las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente. En efecto, malamente cabe hablar de incongruencia extrapetita con base en la aplicación indebida por no alega del art. 1903 del C.Civil toda vez que ello se engloba en la acción ejercitada por la demandante, esto es, la reclamación por unos daños y enriquecimiento injusto que le ha sido infligida en la medida que cuando estaban negociando con el Sr. Luna, representante de la demandada, la ocupación de la finca para las labores de ejecución de una obra en las inmediaciones, procedieron sin más a hacerlo aún cuando no contaban con autorización al efecto. Desde luego que la entidad demandada es responsable legalmente, ex art. 1903 por la actuación que llevan a cabo sus dependientes, esto es sus operarios que es a lo que se refiere la juzgadora a quo, no ofrece duda alguna.

Por lo que respecta a la falta de prueba de la ocupación insiste la apelante en que únicamente han llevado a cabo labores de tabicación y ejecución de remates, pero en modo alguno se encargó como contratista de la construcción de todo el edificio, tal como establece la sentencia de instancia. Es el encargado de la dirección de la ejecución de la obra y coordinador de seguridad el que determina dónde deben colocarse los materiales de construcción siendo así que ellos han probado pagar la tasa al municipio por la ocupación de la vía pública.

Tales argumentos no se ajustan a la realidad de lo probado, ni desvirtúan el conjunto probatorio que uno a uno refleja la resolución a quo cuyo contenido merece su íntegra confirmación pues bien fácil hubiera resultado a la apelante proponer la declaración testifical de la promotora en orden a avalar su tesis, esto es, que únicamente se dedicó a realizar una pequeña parte de la obra y no su totalidad, sin embargo no lo hizo. Bien es verdad que un letrero anunciador de la construcción colindante al predio de la actora - que por cierto debe reunir los requisitos que reglamentariamente se determinan, precisamente en orden a dar publicidad a la actuación y la obtención de licencia - no es determinante iuris et de iure de que Construcciones Cuntis S.L. es la contratista de la obra, pero sí establece una presunción iuris tantum de que es así y no se ha hecho prueba alguna en contrario. Por lo demás el cartel anunciador al folio 119 es muy clarificador al respecto. Es más, que sea necesario ocupar una parcela para el desescombro y otras labores de la obra es compatible con que haya de ocuparse la vía pública y pagarse la tasa correspondiente al Ayuntamiento.

QUINTO.- Cuantía indemnizatoria.- En este punto nuevamente hemos de remitirnos a las atinadas consideraciones de la juzgadora a quo, no sólo las fotografías son reveladoras de que la finca se ocupó con una grúa, con un grifo, con una caseta y con un contenedor de escombros son elocuentes, sino que además los informes periciales vienen a sostener la cuantía indemnizatoria en los términos que finalmente han sido reconocidos (6.000? en la sentencia recurrida), sino que la apelada-demandada únicamente se limita a negar la cuantía y a afirmar que se ocupó menos terreno del que se dice, no obstante, su mera alegación frente a los informes periciales obrantes en autos está abocada al fracaso.

Desde luego mucho menos atendible resulta el argumento de que otro propietario cuya finca fue ocupada no reclamó nada, y sí lo hace la actora. Son tan evidentes los motivos de rechazo de esta impugnación, que entendemos puede obviarse su argumentación.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Construcciones Cuntis S.L. representada por el Procurador D. Luis Sanmartín Losada contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 192/09 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de A Estrada la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente Presidente; D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, y D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.