Sentencia Civil Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 267/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 267/10

SENTENCIA Nº 515/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a veinte de julio de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 170/2008, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelada Dª Natividad representada por el Procurador D. José Gil Aparicio y defendido por la Letrada Dª Amalia Belén García Oliver, y de otra como demandado-apelante D. Hernan , representado por la Procuradora Dª Begoña Cabrera Sebastián y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Sans García. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que se ha adherido al recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 23-9-2009 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elvira Canet Castellá, en nombre y representación de Hernan , debo decretar y decreto la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado Natividad y por Hernan , con la adopción de las siguientes medidas: Se encomienda a la madre, Natividad la guarda y custodia del hijo menor sujeta a la patria potestad de ambos progenitores. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Hernan . Se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: Hernan podrá tener en su compañía a su hijo durante todos los periodos vacacionales del menor mientras el mismo permanezca en Argentina, debiendo costear los gastos de desplazamiento del mismo a dicho país ambos progenitores por mitad. Igualmente, y en tanto no se produzca el retorno del menor a España, Hernan tendrá derecho a comunicar con su hijo a través de Internet mediante una "web cam" con una frecuencia de al menos una hora diaria durante al menos cuatro días a la semana. Hernan deberá pagar en concepto de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales debiéndose ingresar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que a tal fin designe la esposa. Se establece la prohibición de que Natividad , si regresa a España. abandone el país en compañía del menor sin el consentimiento del padre, o en su defecto autorización judicial. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales. Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio, con el objeto de que sea practicada la oportuna inscripción marginal. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, ante este Juzgado y para ante la ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia. Así por esta mi sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al ser varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así en cuanto a la infracción del artículo 770 de la L.E.C . debe decirse que el citado artículo prevé la posibilidad de que en caso de incomparecencia se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca, pero no es menos cierto que, según consta en el acta al folio 266 y siguiente, ello no fue interesado expresamente por el demandado, limitándose en un principio, incluso, a interesar se disminuyese la pensión alimenticia habida cuenta la aminoración de la pensión del demandado -folio 266 vuelto- como dando a entender que se atribuyese la custodia a la madre pero se disminuyese la pensión que debía abonar él, pese a que, líneas más abajo, interesaba la custodia; pero en todo caso no interesó expresamente la admisión de los hechos.

SEGUNDO.- Respecto de la infracción de lo dispuesto en el artículo 209 de la L.E.C . debe decirse que ello fácilmente podía haberse interesado a través de una aclaración de sentencia, sin esperar a alegarlo en el recurso, al ser cuestiones fácilmente subsanables a través, en su caso, del pertinente auto; pero no obstante ello, cabe decir que el hecho de omitirse la ausencia tanto de la actora como de su Letrada, así se hace constar en la presente resolución, al igual que se aclara que la representante del Ministerio Fiscal fue Doña Frida y no Doña Rosario como por error consta, y en cuanto a las peticiones de las partes se está a lo que consta en el acto de la vista.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del artículo 216 de la L.E.C . que alega el recurrente debe decirse que no obstante las alegaciones contenidas en el recurso sobre dicha infracción no debe olvidarse que en materia de menores el Juez resolverá lo que estime más oportuno para el menor, pidan lo que pidan las partes; es decir, no se haya sometido a las peticiones de las partes, sin perjuicio de que la actora se hallaba representada por su Procurador.

CUARTO.- Respecto de la infracción del artículo 218 a que alude el recurrente cabe manifestar que con objeto de dar satisfacción al derecho constitucional que todo justiciable tiene a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión ( art. 24,1 C.E . ) el artículo 12º,3 de la propia Constitución establece, y el artículo 6_0272art>248,3 LOPJ y 371 de la LEC en consonancia con aquél, exigen que los autos y sentencias que dicten los órganos jurisdiccionales sean siempre fundados, y contengan en párrafos separados y numerados una descripción detallada de los hechos jurídicamente relevantes objeto de enjuiciamiento, y unos razonamientos jurídicos o motivación que, formando una unidad lógica con los antecedentes, constituyan la respuesta judicial, ajustada, proporcionada y congruente, determinante del fallo o parte dispositiva, de tal modo que todo ciudadano pueda conocer y comprender los motivos de la decisión judicial, y el órgano jurisdiccional que, en su caso, deba conocer del recurso que contra la misma se interponga, pueda examinar y conocer los motivos por los que se ha dictado la resolución.

En el caso presente, la resolución recurrida cumple esta fundamental exigencia, pues según es de ver mediante la lectura de los razonamientos jurídicos y las pruebas obrantes en autos, se puede conocer por las partes y por esta Sala el porqué de la decisión del Juzgador de instancia, por lo que debe desestimarse dicho motivo.

QUINTO.- En cuanto a la infracción de los artículos 211 y 151 de la L.E.C . debe recordarse que ello, en su caso, podría dar lugar a la queja por el recurrente que estimase oportuna, mas no es causa alguna para el recurso que se pretende.

SEXTO.- Entrando ya en el fondo de la resolución el mismo se circunscribe a la guarda y custodia y acerca de ello debe decirse que, aparte de la actuación de la actora, lo que debe tenerse en cuenta es quién podrá ejercer mejor la custodia del menor, y sobre ello debe decirse que en particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, CC).

A la luz de lo anterior, no obstante esa falta de comparecencia de la actora en el acto de la vista, el Juzgador de instancia sólo debía tener en cuenta aquello que estimase mejor para el menor y ciertamente, dado lo actuado en autos por las propias partes, necesariamente debió el Juzgador de instancia ratificar lo que ellas mismas habían acordado; en efecto, según es de ver en la comparecencia de las partes en las medidas provisionales, el hoy recurrente mostró su conformidad con que la custodia la tuviese la madre, sin duda alguna por considerar que era ella la más capacitada para tal función, por lo que el simple hecho de no comparecer la actora a la vista no puede trocar aquella petición en un cambio de custodia aprovechando dicha ausencia; ello unido a que el menor nació en septiembre de 2005 y ya en marzo de 2008 siguió viviendo sólo con la madre, por lo que con menos de 3 años dejó de convivir con el padre, llevando en dicha situación 2 años ya aconseja mantener dicha custodia que en su día le pareció al hoy recurrente lo mejor para su hijo.

SIETE.- Finalmente en cuanto a los problemas que pueda haber en la ejecución, a los que alude el recurrente, ello será en su caso, motivo de la pertinente ejecución, pero no puede dar lugar a causa de recurso, cuando, además, no interesa el recurrente sobre dicho extremo medida alguna, salvo el cambio de custodia.

OCTAVO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Cabrera Sebastián, en nombre y representación de D. Hernan , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia confirmándola íntegramente, y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.