Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 396/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 396/11 - AUTOS Nº 578/09

JUZGADO DE LO MERCANTIL ÚNICO DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 515

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 396/11- los autos de Juicio Ordinario nº 578/09, del Juzgado de lo Mercantil Único de Granada seguidos en virtud de demanda de Oyar, S.A. representado por la procuradora Dña. Rocío García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Ángel Luis Pedrero Márquez contra Dña. Adela representado por la procuradora Dña. María Jesús Oliveras Crespo y defendido por el letrado D. Francisco Pérez Requena.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Oyar, S.A. contra Dña. Adela :

PRIMERO.- Declaro que el uso en el mercado por parte de la demandada, en la comercialización de su producto de limpieza amoniacal al que aluden estos autos, de un envase que crea confusión con el empleado por la actora, integra un acto de competencia desleal de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena.

SEGUNDO.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, cesar en el uso del mencionado envase, retirar del mercado los envases, embalajes, folletos y catálogos que lo reproduzcan, y a resarcir a la actora en la suma de 608'26 euros.

TERCERO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de junio de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada,salvo el plazo para dictar sentencia.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La sociedad actora, como titular registral de la marca 'Volvone' con implantación en el mercado desde hace más de 30 años en la fabricación y comercialización de productos de limpieza de uso doméstico (limpiahogar), y especialmente, a los efectos de este procedimiento, para limpieza de alfombras, moquetas, tresillos y similares, formuló demanda contra la demandada, empresaria individual, dedicada a la misma actividad que la actora, interesando, por un lado que, previa declaración tanto de infracción marcaria en los derechos de exclusividad que le confiere sus marcas, especialmente la registrada ante la O.E.P.M. con el nº 2.087.326, de la clase 3ª del Nomenclátor Internacional, como de competencia desleal por la puesta en el mercado, mediante acto de imitación, de un producto de similares propiedades y características en su presentación mediante la utilización de un envase cuyo intencionado parecido con el de la actora constituye acto de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, y, por otro, la condena de la demandada a cesar en los actos infractores con destrucción de los elementos distintivos que generan confusión, y a la indemnización económica pertinente que, dimanante de los actos ilícitos, hayan redundado en beneficio de la demandada y en perjuicio de la actora.

La sentencia, desde muy estudiados y acertados fundamentos, acogió la demanda considerando acreditado el comportamiento competencial ilícito de la demandada en su concurrencia en el mercado, pero la desestimó en lo que se refiere a infracción marcaria por tener la demandada registrado su producto con signos distintivos suficientes como para incurrir en nulidad, ni absoluta ni relativa, en su enfrentamiento con la marca de la actora y venir amparada por los derechos que también le concede el Registro, especialmente por el predominio del signo denominativo de su marca 'Terymar' y su consiguiente diferencia fonética.

SEGUNDO .- Consentida la sentencia por la actora, es la demandada la que combate los pronunciamientos condenatorios de la sentencia -transcritos en los antecedentes de esta resolución- desde seis motivos principales que, ordenados para mejor sistemática en la respuesta jurisdiccional, obliga, en primer lugar, a rechazar el cuarto, que insiste en lo que considera una excepción a la inviabilidad de la demanda por incompatibilidad de la acumulación de acciones por infracción marcaria y por competencia desleal que, alegada en los fundamentos de la demanda y de manera sólo insinuada en los hechos de la misma (pág. 22), llevó a la sentencia de instancia a incurrir, a criterio de la apelante, en incongruencia omisiva al no haber sido abordada por el juzgador "a quo" .

Al margen que la más reciente doctrina jurisprudencial viene exigiendo, en sede casacional y de infracción procesal, para apreciar la legitimación del recurso por este tipo de motivos que la parte que denuncia la falta de respuesta a uno de sus planteamiento haya puesto la diligencia necesaria reclamando la misma y tratando su subsanación por la vía del complemento de sentencia que regula el art. 215 de la LEC (vid, por todas, STS de 10 de octubre de 2001 , y las que cita), el motivo carece de practicidad y, sobre todo, de consistencia jurídica pues, cualquiera que pueda ser la opinión de algún autor dentro de la llamada Doctrina científica sobre la incompatibilidad de su ejercicio acumulativo o alternativo, la Doctrina legal la ha aceptado tanto en una y otra manifestación en multitud de ocasiones, y ejemplo de ello lo podemos encontrar en las SSTS de 7 de julio de 2006 , 23 de noviembre de 2007 , 12 de diciembre de 2008 , 8 de octubre de 2009 o 4 de marzo , 7 de abril , 20 de mayo y 25 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas. Así pues, deberá rechazarse el vicio procesal imputado señalando, con la STS de 4 de marzo de 2010 , que esta existe, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

Es más, en el caso de autos la viabilidad de las dos acciones, gratuitamente cuestionadas ante una posición jurisprudencial que nunca ha cuestionado, ni siquiera precisaba de esa respuesta cuya ausencia se censura a la vista de una Doctrina legal que se ha cuidado de matizar la compatibilidad de las mismas en razón a la distinta función protectora que tanto para una como otra acción, dentro de sus respectivos marcos reguladores, proyectan la ley de marcas y la de competencia desleal.

Así, el Derecho marcario, como el propio registro, mediante la facultad que le confiere la licencia, tiene como fin primordial el garantizar la función relativa a la identificación del origen empresarial de los productos y servicios para los que es registrada (por todas, STS de 22 de julio y 29 de septiembre de 2009 ) mientras que la Ley 3/1991, de 10 de enero, partiendo del principio de libre competencia en el mercado, lo que trata es de regularlo para que, tal como decía la STS de 14 de julio de 2003 , refundiendo una copiosa Doctrina legal, este sea "libre o sin más cortapisas que el respeto de derechos e intereses legítimos de los demás, excluyendo prácticas desleales por irregulares o perjudiciales para sus otros competidores, sin respeto a las reglas del juego de esa libertad competitiva desde ardiles que aprovechen para sí lo que otros han logrado con su esfuerzo" . Deslealtad, singularmente apreciable, cuando se realizan, como aquí ocurre, actos concurrenciales idóneos para crear la confusión necesaria en el origen empresarial de los productos que la titularidad de la marca está llamada a garantizar y proteger, no sólo en defensa de los consumidores ( STS de 3 de febrero de 2003 ) sino del propio empresario (por todas, STS de 14 de julio de 2003 ) pero evitando, también, que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales ( SSTS de 13 de mayo de 2002 , 17 de mayo de 2004 o 1 de julio de 2005 ).

TERCERO.- La estimación de la demanda obedece, pues, al amparo de esta ley represora de la competencia desleal al alojar la sentencia los actos ilícitos de la apelante en las conductas tipificadas en los arts. 6 y 12 de su texto. Esto es, confusión intencionalmente buscada con los productos de la actora por parte de la demandada, ahora apelante, al presentarlo en el mercado en aras a aprovecharse de un prestigio comercial que le era ajeno mediante la utilización de los signos distintivos más característicos con que la actora ofrece su producto y en aras a generar, desde la confusión, el peligro de asociación por los consumidores del origen empresarial del mismo.

Esa imputación, objeto de la condena recurrida, no incurre, pues, en incompatibilidad alguna; es perfectamente apreciable y así lo reflejan muchas de las sentencias del Alto Tribunal citadas en el fundamento anterior (por todas, SSTS de 22 de junio de 2006 y 23 de noviembre de 2007 , referida también a un supuesto de similitud de envases).

Pues bien, a negar sus presupuestos y la protección que la resolución recurrida dispensa a la actora se orienta, desde todas las perspectivas, el núcleo del recurso que contestamos. Así ocurre en el ordinal segundo al tratar de evitar ese amparo, frente a la concurrencia desleal provocada con la actora, negando la consideración de notoriedad de la marca 'Volvone', titularidad de la actora.

Como decía esta misma Sección en Sentencia de 28 de diciembre de 2007 , la actual Ley de Marcas, adaptando la legislación Nacional a la Directiva, Reglamentos Comunitarios y a las Recomendaciones Conjuntas de la Asamblea de la Unión de París y Asamblea General de OMPI desde posiciones en que también se alineó posteriormente el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, entre otras, las SSTJCE de 22 de junio de 2000 y 9 de enero y 23 de octubre de 2003 , apuestan por una especial protección de la marca notoria y de la renombrada, más allá de la regla de la especialidad, esto es para toda clase de productos, con independencia del sector comercial o productivo donde ganó notoriedad, renombre o fama la marca, en aras a evitar desleales comportamientos que traten de aprovecharse del esfuerzo, de la inversión o de la reputación o prestigio ajenos. Así ocurre cuando una u otra marca (notoria o renombrada) constan previamente registradas. Fuera de estos supuestos, como es el caso de autos, cuando compiten dos marcas registrales y no se interesa ni su anulación ni se aprecia en la sentencia ahora apelada, auténtica y significativa infracción marcaria más allá de los actos de imitación el alcance del "ius prohibendi" no resulta ilimitado sino que reduce su protección, tal como ya advierte su propia Exposición de Motivos, al principio de la especialidad con aptitud para imponer la acción de cesación ante signos de productos similares que pasan a ser confundibles por presentarse parecidos y con tal grado de similitud con la marca notoria que se equipara, en su tutela jurídica, con los propios de cualquier marca registrada común (sin notoriedad o renombre).

En definitiva, las facultades de anulación o de prohibición en este caso que se conceden al titular de la marca notoria no registrada sólo alcanzan al sector relacionado con los productos que distingue esa marca, pero no a otros radicalmente diversos (no similares o semejantes) puesto que al no ser conocida la marca en ese ámbito comercial, de producción o de distribución se excluye el riesgo de confusión y por tanto de asociación que las marcas por naturaleza están llamadas a evitar y constituye presupuesto y requisito de esa protección ( arts. 6.2.d , 19 y 34.2.c y 5 y 52.1 L.M .).

La sentencia recurrida parte de que la marca 'Volvone' ha ganado notoriedad como producto específico de limpiahogar, especialmente en los ámbitos y para las aplicaciones que ya se dejaron expuestas, y lo hace en base a un destallado informe pericial de mercadotecnia aportado con la demanda, cuya crítica para devaluar su valor probatorio constituye buena parte del discurso impugnatorio de la recurrente contenido en el ordinal tercero de su escrito de apelación, luego de censurar, sin ninguna razón ni posibilidad de éxito en el hecho segundo, que la sentencia ha invertido indebidamente la carga de la prueba al añadir, dentro de la valoración probatoria de los dos dictámenes enfrentados, el de la actora asegurando con toda clase de datos estadísticos de mercado el reconocimiento comercial que tiene este producto y su implantación, y el aportado por la demandada (doc. 3) tratando, a modo de réplica, simplemente de matizar y restar fiabilidad al método de análisis y conclusiones, disconforme con esas conclusiones que son las que valora la sentencia, pero sin exigir ni reprochar a la demandada, como esta malinterpreta, el que no haya acreditado que la marca 'Volvone' no tenga la penetración y aceptación comercial que la resolución recurrida le reconoce dentro de un consumo generalizado de este tipo de productos.

Con ello, el Juzgado de instancia, ni alteró el "onus probandi" ni valora la prueba pericial de manera ilógica, arbitraria o al margen de los cánones de la sana crítica dentro de lo que se concibe como una valoración libre pero razonable y justificada en sus conclusiones, al gozar el producto en controversia de esa notoriedad, sin que sea necesario exigir un grado de fama y renombre indiscutible del mismo como si se tratara de una marca de renombrado prestigio y fama, pues no es eso lo que significa notoriedad sino, en palabras de la STS de 24 de marzo de 2008 , la reputación de la marca para lo que basta que ésta alcance esa notoriedad y prestigio en el sector comercial en el que se desenvuelve o por los sectores empresariales y de consumidores interesados ( STS de 30 de junio de 2008) o en el concepto de la Directiva Comunitaria 89/104 y del Reglamento 40/1994 de la Marca Comunitaria, en el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividad que distingue dicha marca o nombre comercial. En definitiva, como apuntaban las SSTS (Sala 1ª) de 19 de mayo de 1993 , 28 de febrero de 1994 y 21 de junio de 2000 , la notoriedad ha de responder sencillamente a un conocimiento en España de la marca, que por ello es notoria, en el sector del público que consume productos o mercaderías iguales. Sector al que se unen también, como destacaba la Sentencia aquí recurrida, las personas que participan en los canales de distribución de esos productos y los círculos comerciales relacionados con los mismos ( SAP Barcelona, Sección 15ª, de 18 de febrero de 2004 ).

Así se ha acreditado en el caso de autos respecto a la marca de la actora y los signos que diseñan y caracterizan su envase en la forma y colores que emplea como identificadores de un producto, dentro de los de limpieza con amoníaco, que comercializa la actora bajo la marca Volvone, en base a un cuidado despliegue probatorio de todo tipo que colma las exigencias que, tanto la Jurisprudencia Comunitaria como ahora el propio art. 8 de la L.M ., imponen para concretar y demostrar la relatividad del término "marca notoria" al acudir, sin carácter cerrado y entre otras pautas posibles, al volumen de ventas, duración e intensidad en el uso de la marca, expansión geográfica y a la valoración o prestigio alcanzado. Parámetros todos ellos que ya había contemplado la STJCE de 14 de septiembre de 1999 que señalaba también la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionar la marca.

Buena parte de la concurrencia de esos factores se ha acreditado con suficiencia al orientar la actora buena parte de la prueba (docs. 3-13), incluidos otros criterios también recomendados de análisis demoscópico en orden a acreditar la proporción de sectores interesados que identifican el producto protegido por la sentencia recurrida y con tal grado de aceptación o implantación, que la propia práctica desleal de la apelante, tratando de asemejar su producto con el de la marca notoria, lo evidencia como hecho contrastado por más que la apelante, en sus ansias de defensa, se empeñe en negarlo minimizando o cuestionando como erróneo un sólido resultado probatorio que dio contenido y respaldo fáctico al juicio sobre la notoriedad detallado y suficientemente explicado en la sentencia recurrida, como también hizo de forma minuciosa al destacar las razones determinantes y concretas del riesgo de confusión intencionadamente buscado en aras al aprovechamiento de la reputación y aceptación de la marca notoria.

CUARTO.- Pues bien, también a combatir esa imputación de ilicitud competencial alegada en la conducta definida de los arts. 6 y 12 de la Ley 3/1991 , se dirigen el primero y el quinto ordinal del recurso de la apelante. En el primero en verdadera manifestación de nuevo "pro domo sua" discrepando casi enojadamente de las acusaciones que le imputa la sentencia desde la técnica de diseccionar los fundamentos y tergiversar las frases que le perjudican malinterpretando su sentido con tal de negar, en defensa de sus intereses en el proceso, no sólo que haya tratando de imitar o, por mejor decir, asimilar lo más posible su envase y etiqueta al envase y etiquetado con que presentaba su producto la entidad apelada, señalando tanto que se limitó a escoger una del modelo habitual para este tipo de productos, lo que dentro de la forma y tipos diferentes de envases que ofrece en su página web (doc. 26, folio 252) lo desmiente, como desde alegaciones tan irrelevantes como el desmentir que negara conocer el envase, lo que, dentro del tráfico empresarial en el que compite, parece una obviedad, aunque sólo fuera eso lo que quiso decir en su contestación (pag. 13).

Al margen de ello, que ninguna practicidad tiene en orden a alterar el recto y fundamentado sentido del fallo recurrido, la argumentación dirigida a combatir, no sólo la intencionalidad sino el carácter confundible entre los productos en liza dado su alto grado de semejanza en el envase en que se comercializan, vuelve a incurrir en el ya reseñado vicio de apartarse subjetivamente de la realidad que aprecia la sentencia y así aparece acreditado palmariamente en la realidad de las cosas. Esto es, fuera de la significativa diferencia fonética y denominativa entre la marca de uno y otro producto, la semejanza es tan clara que cuesta entender que no fuera minuciosamente estudiada e intencionadamente buscada de propósito para lograr lo que la ley prohíbe y la sentencia condena en evitación del riesgo de confusión que demuestra el examen confrontado de los dos envases aportados con la demanda. Esto es, el efecto e impresión visual de semejanza que producen uno y otro tal como se comprueba con las fotografías acompañadas en el hecho cuarto de la demanda (ff. 16 a 24) y que ratificó el dictamen pericial aportado con la misma (doc. 28, págs. 8, 10 y 13). Evidencia de semejanza no sólo al envase sino a las cajas de cartón que le sirven de embalaje y que, en no pocos centros comerciales, sirven o se emplean de exposición del producto a vender, por lo que basta remitirse a ese dictamen, y particularmente a la exhaustiva fundamentación de la sentencia (fundamento 9º), para compartir, sin dificultad, la ilícita práctica competencial que constituye la razón de ser de la demanda y de su estimación, incapaces los débiles motivos del recurso, desarrollados en su ordinal quinto, de desvirtuar las sólidas conclusiones de la sentencia en cuanto a la semejanza nada causal sino buscada de propósito para, desde esta práctica que la sentencia califica como "competencia parasitaria" , alcanzar, desde el riesgo de asociación, los objetivos de confusión y aprovechamiento de una reputación comercial que la demandada no ha alcanzado por sus propios medios.

QUINTO.- Examen de la confundibilidad y de riesgo básico de asociación provocado por la apelante al reproducir el envase y su embalaje los signos y elementos más característicos, colores, tonalidad, composición, tamaño, orden de colocación de la marca, su fraccionamiento silábico, etc., y sin que la diferencia denominativa tenga suficiente relevancia distintiva por su carácter secundario de manera que, en cuanto susceptible de generar el error y la confusión en su convivencia en el mismo sector del tráfico en que se comercializa, ha de convenirse que ambos productos resultan incompatibles y su persistencia desaconsejable desde las buenas prácticas competenciales.

Esto es, como señala la STS de 29 de junio de 2010 , el art. 6 de la L.C.D ., que la sentencia declara infringido, cumple la función de defender el buen funcionamiento competitivo mediante la represión de conductas que sean aptas para eliminar o reducir la autonomía del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia empresarial de los productos ofertados - SS de 19 de mayo de 2008 y 30 de junio de 2009 -, y para ello ha de acudirse, en palabras de la propia sentencia, al llamado criterio de buen sentido, de la razonabilidad del juicio para apreciar el riesgo de confusión generado con la apropiación de signos para aproximar su producto al notorio y más antiguo en el mercado en que participan ambos y donde la apelante no sólo trata de descargar su responsabilidad señalando que el envase no es de su propiedad o que existen otras marcas con más similitud al de la actora que el que ella comercializa y que, sin embargo, lo consiente. Extremo que tampoco resulta acreditado y que se rechaza con igual rotundidad que el que alega que las diferencias figurativas, cromáticas y de composición entre los productos en liza son suficientes para excluir el riesgo de confusión y habilitar su participación en el mercando con esa presentación.

Con ello la apelante vuelve a hacer personalísimo supuesto de la cuestión al cerrar los ojos a la realidad acreditada insistiendo, desde su personal opinión, en que su producto, en los términos que es presentado en competencia con el de la actora, no crea el tan citado riesgo de asociación en la procedencia empresarial.

Pues bien, como se señala la STS de 4 de marzo de 2010 , la determinación de los criterios que permiten afirmar la existencia del riesgo de confusión es afrontada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desde una perspectiva comunitaria, a la luz de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1988, y en ese sentido la sentencia de dicho Tribunal de 22 de junio de 1999 ya señalaba, a los efectos del artículo 5 de esa Directiva, que el riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente; y que el riesgo de asociación no es una alternativa al de confusión, sino que sirve para precisar su alcance.

Añade también esta Doctrina que el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, esto es, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes - Sentencias de 11 de noviembre de 1997 y 22 de junio de 1999 -, tomando en consideración la impresión de conjunto producida en el consumidor medio, que las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles - Sentencia de 11 de noviembre de 1997 -.

Por ello, si el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor sea el carácter distintivo de la marca anterior, cuando ésta no goce de especial notoriedad -lo que no es el caso que nos ocupa- y consista en un signo con pocos elementos imaginarios, la mera similitud conceptual no bastará para crearlo - Sentencia de 11 de noviembre de 1997 -.

En definitiva, el riesgo de asociación al no ser una alternativa de la confusión sino una consecuencia del mismo, servirá para precisar el alcance de la infracción y su idoneidad para generar la confusión comercial entre consumidores que el respeto a la marca imitada y notoria, aunque no registrada en su carácter tridimensional (por todas, STS de 22 de noviembre de 2008 ), ha de evitar al merecer la garantía y tutela específica en su protección.

Riesgo que, como acabamos de decir, debe apreciarse, de un modo global tomando en consideración todos los factores de cada caso concreto de manera interdependiente. Esto es, en palabras de la STJCE de 22 de junio de 1999 , "para advertir la semejanza entre los signos controvertidos -que aquí es indiscutible- se ha de determinar su grado de similitud gráfica, fonética y conceptual y, en su caso, evaluar la importancia que debe atribuirse a estos diferentes elementos, teniendo en cuenta la categoría de productos o servicios contemplada y las condiciones en las que éstos se comercializan, que siempre ha de examinarse o ponderarse desde la obligada comparación de los productos y de su presentación, poniéndolo en relación con el prototipo de consumidor, que ha sido elaborado por la Jurisprudencia Comunitaria. Esto es, un consumidor medio en relación con la categoría de productos o servicios de que se trate, el cual se supone un consumidor normalmente informado y razonable, atento y perspicaz, pero sin desconocer el hecho de que el consumidor percibe la marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detienen a examinar, aunque el nivel de atención del consumidor se entiende que puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada" ( S.T.S. CEC de 9 de abril de 2003 ).

Doctrina, por lo demás, recogida en la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales, que toma con referencia al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica dentro de determinado grupo específico de consumidores y cuya protección pasa por exigir una presentación del producto propio diferenciado del de los demás, aunque lo sea dentro de los patrones habituales que se utilizan en el mercando para cada tipo de productos pues, en conclusión, y como señalaba la STS de 17 de mayo de 2005 , con cita en la STJCE de 29 de septiembre de 1998 , para apreciar la similitud entre los productos o los servicios designados, procede tener en cuenta, también, esos factores pertinentes que caracterizan la relación entre los productos o servicios, lo que incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario, y las SSTS de 25 de octubre de 2006 y 25 de enero de 2007 , con cita en la STJCE de 29 de septiembre de 1998 , recuerdan que en este juicio de valoración ha de tenerse en cuenta la interdependencia que existe entre la semejanza de los signos y la de los productos o servicios designados con ellos, lo que implica que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios pueda ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas o, como aquí ocurre, a la inversa.

SEXTO.- Finalmente, el último motivo del recurso denuncia como indebida la aplicación analógica que, con base en el art. 43 de la L. de Marcas, acoge la sentencia como criterio de determinación de los perjuicios causados al no haber prueba específica sobre los mismos. De nuevo el recurso resulta infundado al apartarse de la actividad probatoria practicada en las actuaciones. La sentencia computa los ingresos obtenidos por la apelante con base en el informe pericial que los dictaminó así como su volumen de negocio y, sobre esta base, corrige su aplicación al entender, con acierto, que no todos los beneficios obtenidos lo fueron a costa de la parte contraria (recurrente), alcanzando así una solución jurídica aceptable, razonable y asumible y de tan escasa significación económica que el rechazo de este último motivo no precisa de más comentario que el remitirnos a la amplia Doctrina legal recaída en la materia. Doctrina, como sintetizaba la STS de 7 de julio de 2006 y reitera la de 4 de marzo de 2010 , que en atención a la similitud de los productos envasados, la coincidencia de los canales de distribución, los destinatarios y el segmento del mercado al que se destinan, se considera correcta y no opuesta a la jurisprudencia, que no excluye la innecesariedad de probar los datos de hecho que ineluctablemente derivan como consecuencia de una causa adecuada ( "re ipsa loquitur" ), de manera que, según la propia doctrina del Alto Tribunal expresada, entre otras muchas, en las sentencias de 29 de octubre de 2004 (... no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas unilateralmente por una de las partes, que debe asumir todas las consecuencias derivadas, ya que no han de quedar impunes y libres de toda reparación económica, al conformar "re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada por quien obtuvo el lucro) ; SSTS de 13 de diciembre de 2004 , 23 de mayo de 2005 , 1 de julio de 2005 (... pues raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandado interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados actividades empresariales) .

SÉPTIMO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC , se imponen a la apelante las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dña. Adela contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en Juicio Ordinario nº 578/09 de fecha 25 de febrero de 2011, que se confirma con imposición de costas a la apelante y pérdida de depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.