Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 424/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00515/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004092 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 424 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1222 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Contra: Domingo , Horacio

Procurador: CRISTINA MATUD JURISTO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1222/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías y defendida por Letrado, y de otra como apelados, D. Domingo y D. Horacio , representados por la Procuradora Dª. Cristina Matud Juristo y defendidos por Letrado, así mismo, como apelados Dª. Soledad , allanada en 1ª. Instancia y D. Luis Enrique , rebelde procesal, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid , en fecha 7 de enero de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Gamarra García , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debo absolver y ABSUELVO A DON Domingo, DON Horacio, DON Luis Enrique Y DOÑA Soledad de la acción contra ellos ejercitada , imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.

Así mismo, en fecha 19 de enero de 2011, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" SE RECTIFICA la FECHA DE LA SENTENCIA, en el sentido de que donde se dice 7 de diciembre de 2.011 , debe decir 7 de ENERO DE 2.011 .

Manteniéndose intacta el resto de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos , se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección , para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en fecha 7 diciembre 2011 en el cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora absolviendo a la Don Domingo, don Horacio, don Luis Enrique y doña Soledad de la acción contra ellos ejercitadas con condena a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Se recurrió la Resolución por la parte actora alegando una vulneración de lo establecido el artículo 218. Uno de la ley de enjuiciamiento civil alegando igualmente resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales y de esta misma sala al efecto, toda vez que en el fundamento de Derecho primero manifestó que se hacía una reclamación de demolición un elemento privativo sobre un elemento común sin recoger que también se ejercitaba una pretensión de que hubiera una reintegración de tal elemento común a la Comunidad de propietario toda vez que la pretensión era demolición y reintegro de este elemento común usurpado, y cuyo motivo era facilitar la instalación y mantenimiento un ascensor en el patio de la finca según se había solicitado por los arquitectos que dirigían la obra y por tanto se solicita la demolición como la restitución y era una acción reivindicatoria de dominio y no una acción personal de demolición de lo construido sin permiso de la Comunidad de un elemento común y tal error llevó el fundamento de Derecho cuarto y la acción reivindicatoria nunca puede estar prescrita por qué el plazo de prescripción es de 30 años conforme artículo 1963 del Código Civil por lo que la Sentencia es incongruente.

En el párrafo segundo se alega una infracción de las normas del ordenamiento jurídico para resolver las cuestiones objeto del debate alegando el contenido del artículo 338, 1931 1959, y 1983 del código civil y la demandada agrego y formó parte de la cocina de su local y un elemento privativo del mismo y sobre parte del patio alterando un elemento común y en la torre del demandado es en la única donde existen añadidos , igualmente hace manifestación de la declaración testifical y pericial, y del fundamento jurídico donde la Juzgadora expresa la razón de dar más verosimilitud la prueba testifical pericial que al testimonio el perito testigo perito, siendo la zona ocupada un elemento común aportando planos acotados del patio con expresión de la suficiente superficie ocupada por los demandados de la planta baja del patio dos sin discutir y la posición sin justo título manifestando la Juzgadora que es incongruente instar la demolición cuando fue demolido con motivo de obra de rehabilitación cuando manifiesta que ha habido consentimiento para la construcción durante 29 años y ninguno de los argumentos impiden ejercicio de la acción reivindicatoria y solamente cabrían la usucapion con posesión como dueño, física ininterrumpida y con justo título durante 10 años o uno usucapion extraordinaria por 30 años y no puede ser por usucapion ordinaria porque le falta es justo título de la buena fe y la posesión de dueño y aunque lo hayan poseído durante 29 años no han pasado los treinta años y baste la propia solicitud de autorización en el documento número cuatro la contestación a la demanda alegando jurisprudencia al efecto.

Igualmente se manifiesta en relación a la Sentencia y donde se manifiesta que existe un consentimiento tácito por parte de la parte actora de la construcción cuando menos por 29 años y no es hasta la junta de 28 mayo 2008 a consecuencia de la carta los arquitectos que exponían que el mantenimiento obstaculiza la instalación y mantenimiento del ascensor cuando se tomó la decisión de requerir para la demolición y devolución y respecto al consentimiento tácito se alega la fecha de la compraventa de los padres la solicitud de la Comunidad para instalar un extractor de humo, y los testimonios y de toda las pruebas que han llevado a el Juzgado a considerar probado un consentimiento tácito durante 29 años hay un error de el Derecho en la apreciación en relación la prueba y la compraventa no supone ni deduce la persistencia del mismo y es un contrato en el que la parte actora no tuvo intervención y ni prueba de ello, y tampoco puede deducirse la existencia de la petición del padre a la Comunidad para permitir instalar un extractor pues no consta por donde se pretendía instalar el citado extractor y que ello tuviese que ser en el mismo, ni seduce la petición cuya presunción infringe el artículo 186 de la ley de Enjuiciamiento Civil, alegando con las calificaciones del arquitecto señor Raimundo que formaba parte de la dirección de las obra de rehabilitación y contestó a preguntas de que la preexistencia no era un requisito técnico necesario para que tuviera una chimenea consolida, y el propio testigo señor Pedro Miguel igualmente , y el testimonio de la madre de los demandados tenia un interés directo en ella y es incuestionable que la construcción de este chiscon se hizo en el suelo común del patio dos sin consentimiento de la Comunidad de que se hubiese establecido y concedido conforme artículo 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y no existe desde que se construyó ningún acto inequívoco concluyente de la Comunidad de desprenderse de un elemento común, porque jamás hubo consentimiento ni desprendimiento gratuito e irrevocable de ello y la propia Comunidad requirió para la demolición de este en el mes de junio del 2008 e interpuso demanda el mes de julio del 2008 y el juicio se celebró 2 diciembre 2010 dos años después y la Sentencia este año 2011 y la Comunidad no acordo suspender las obras de rehabilitación que afectan a dicha torre a resultas de procedimiento, y por el perjuicio económico que tal paralización y por tanto carecería sin sentencia de legitimidad para la demolición , y no volver a construir pues habría actuado en ese caso de forma que los demandados podría instar la tutela de la posesión de hecho que venían ostentando.

Solicitando la revocación de la Resolución y la estimación de la demanda con condena en costas a la contraria.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, como motivo primero se ha alegado una vulneración del artículo 218 uno de la ley de Enjuiciamiento Civil por lo que sería necesario reiterar lo que por esta Audiencia entiende como falta de motivación, no obstante y dado que la propia representación de la parte recurrente en su escrito alegó Sentencia de esta misma sala dictada por la misma al respecto, reiterando lo expresado por esta Sala al respecto y recogido en el propio escrito del recurrente en cuanto con carácter general supone la falta de motivación resulta reiterativo manifestar lo que constituye incongruencia a los efectos solicitado por la parte.

No obstante dicho y reiterado lo anterior con carácter general , la parte recurrente manifiesta que la incongruencia se fundamenta en una acción de demolición y recuperación de un elemento común y se ejercitara una acción real prevista en el artículo 348 del código civil y no recoge tal pretensión ni la fundamentación de la Resolución en el párrafo primero, ni se manifiesta lo que el propio suplico manifestada y igualmente manifiesta que cierto que la demanda no se contiene el fundamento jurídico la mención de la acción ejercitada pero que hay que resolver en atención a la relación fáctica de la pretensión de la demanda.

Evidentemente esta Sala en base a lo mismo reconocido por la parte la falta de mención de la acción que manifiesta ejercitar una acción reivindicatoria, que no expreso como se reconoce por el mismo, debe de desestimarse el motivo del recurso alegado , cuando la demanda constituye lo único que puede ser objeto de valoración y examen y Resolución por el Juzgado, única y exclusivamente por lo que si la parte actora en la fundamentación jurídica sobre el fondo dice que se ejercitan la acción conforme al artículo nueve de la Ley de Propiedad Horizontal así como del artículo siete. Uno y el artículo 17 del mismo texto legal, en modo alguno puede pretenderse que se ejercitase una acción totalmente diferente a lo que en la demanda se señala, porque constituiría una vulneración de las norma procesales y es contraria a la fundamentación jurídica pretendida y en modo alguno si la parte no indicó expresamente y en los fundamentos de Derecho ni en la demanda que la acción reivindicatoria es la que ejercita como ahora nuevamente hace, y solamente indicó que la acción era y se ejercitara de conformidad con anteriormente expresado de la Ley de la Propiedad Horizontal, lo que en modo alguno puede pretenderse, ni rectificarse lo que en la demanda se indicó especialmente en relación a los hechos y la fundamentación jurídica porque es contrario a lo que se indica exige el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no existen una posible alteración posterior y de introducir una nueva acción ni ejercitarla que no ha sido en ningún momento mencionada que se había ejercitado , una acción reivindicatoria del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no se ejercitó lo anteriormente expresado, por ello por el Juzgado con total y absolutamente aciertos manifestó que se ejercitó por la parte actora una acción reclamando la demolición de elemento privativo construido sobre elemento común al amparo del artículo 7 y 9 de la ley de propiedad horizontal por lo que esta sala desestima el motivo anteriormente manifestada.

En segundo lugar se alega una infracción del orden jurídico en la resolución del objeto del debate. Manifestándose por la parte recurrente que lo que se ejercita una acción reivindicatoria y alega todo lo relativo al artículo 348., 1941, 1559 y 1963 del Código Civil .

Resulta evidentemente que no se ejercitado ninguna acción reivindicatoria en las presentes actuaciones al amparo de lo establecido el artículo de 348 del Código Civil, por lo que no ejercitándose no ha sido examinada por el Juzgado ni puede ser examinada por esta Sala, y lo único que podrá ser examinada y valorado es si se ha producido o no una infracción del artículo nueve ; es decir si se ha ocupado un elemento común sin permiso ni autorización de la Comunidad haciéndolo suyo y si se ha hecho una modificación de los elementos arquitectónicos instalaciones o servicio que se puede hacer siempre que no se menoscabe o altere la seguridad, la estructura general, la configuración, el Estado exterior , o en perjuicio del Derecho otro propietario y fuera de ello no puede realizar ni una alteración...... y por tanto si se ha contravenido estos preceptos legales alegados como base en la fundamentación jurídica de su demanda en concreto y reiterando esta Sala de nuevo que todo lo que es cuestión de una acción reivindicatoria que ya se ha manifEstado por esta sala se introduce en este momento pero extemporáneamente ya que no fue lo indicado ni la acción indicada en la demanda, y por tanto no puede examinarse ni pretenderse un pronunciamiento.

Igualmente se ha manifEstado que la Resolución de instancia manifiesta la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad propietario en la construcción del citado chiscón , ya que no es hasta el mes de mayo del 2008 a consecuencia de una carta de los arquitectos cuando se tomó el acuerdo de requerir a los demandados para que se demuela y devuelvan la zona de parte ocupada, manifestando que los elementos probatorios son un contrato de compra-venta, una solicitud a la Comunidad para instalación de un extractor , el testimonio de la madre de los demandados y un testimonio de un testigo haciendo y valorando la prueba entendido que se había producido un consentimiento tácito durante 29 años y valorando por ello el recurrente que se ha producido una conclusión arbitraria y lógica y errónea en una valoración de la prueba.

Con carácter general combine poner de manifiesto que la valoración de prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales , por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria , contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación , un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Igualmente en relación a la prueba testifical Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Igualmente respecto de la prueba pericial y la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal , como dispone el art. 348 L.E.C. "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los Juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no , en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000, con cita de las S.S.T.S. de 1.2 y 19.10.1982 ) , criterio que aparece en otras Sentencias de ese Tribunal (14.10.2000, 22.7.2000, 13.6.2000 , 7.3.2000, 18.5.1999, 16.10.1998, 26.9.1997, 31.3.1997, 10.11.1994, 29.1.1991 ).

En definitiva , es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994,), reconociendo que es una prueba "más" , ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad , en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito, (3) con frecuencia , atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud , congruencia y fundamentación).

La relación que ha hecho el juez instancia se manifiesta que no resultó probado la afirmación de la demandada de la construcción hace nueve años, para ello la parte demandada presentó la prueba testifical donde manifestaron lo que obra en las actuaciones y frente a ella la parte contraria acreditó que cuando menos desde el año 1981 este chiscón estaba construido, es decir existían pruebas contradictorias y por lo tanto ha de ser valorada conforme a la regla anterior y una valoración conjunta de la prueba igualmente este interés la valoración y la práctica de la prueba pericial y de los propios testigos que son los arquitectos que están llevando a cabo las obras de rehabilitación, en una valoración conjunta se encuentra acreditado que con una antigüedad no determinada con mucha exactitud pero si con una antigüedad de carácter importante o importantísimo esta obra se realizó se realizó con fecha muy anterior a los nueve años rondando cifras de antigüedad muy importante que es imposible precisar en números, pero sí que tratan de mucha antigüedad lo que implica ello que se realizaron las citadas obras y que han Estado estas obras visibles por la Comunidad que en ningún momento hasta que se le hace y se ponen conocimiento reciente de este hecho nada en contra se manifestó, los testigos de igual modo ratificaron la antigüedad de esta obra y la presencia evidente de esta y su conocimiento visual de esta por todos los miembros de la Comunidad que estaba en situación de ser vista y apreciada, habiendo un consentimiento clarísimo tácito de la Comunidad de propietarios en la construcción de este chiscón, y evidentemente no puede pretenderse ahora que un hecho consentido durante tan largo tiempo por la Comunidad por las circunstancias actuales que no dejan de tener importancia consideración se pretenda ir contra unos hechos consumados conocidos soportados y en definitiva consentidos de manera tácita.

En esta sede se ha manifestado como posible que el consentimiento prEstado por la Comunidad pueda ser tácito ; en concreto, con valor de doctrina jurisprudencial , se ha declarado que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la Comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en Sentencias de 16 de octubre de 1.992, 13 de julio de 1.995, 23 de julio de 2.004 , 23 de octubre y 5 de noviembre de 2.008, en aplicación del art. 7.1 CCivil tiene declarado que "si bien se pone de manifiesto que el conocimiento no equivale, sin más, a un consentimiento, se determina que cabe interpretar como tal la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la comunidad cuando, conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo( STS de 16 de julio de 2.009 ).

En efecto, esta Sala entiende que ha existido un consentimiento tácito dado el tiempo transcurrido desde la realización de las obras muy lejanas en el tiempo y superando decenios , lo que debe producir el efecto de tener por renunciado el Derecho impugnatorio , pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales , del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buena fe. En consecuencia la Sentencia de instancia se opone a la doctrina jurisprudencial concerniente a que el conocimiento de los actos sancionables puede llegar a suponer el consentimiento , y adquiere trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda.

Así, tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo con reiteración -como recuerda, entre otras, la S.T.S. de 5 de noviembre de 2008 (que «... "Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico , ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes "facta concludentia" y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" ( ST.S. de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 )".

Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna.

En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que específica el Juzgado en su Fundamento de derecho es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios , al perseguir ahora después de años destruir una obra tan antigua, como así ha quedado acreditado.

Debiéndose tener en cuenta además, y a efectos meramente práctico que ninguno de los arquitectos de la rehabilitación ni el propio perito en las actuaciones pudieron manifestar que impidiera es que la colocación del ascensor partiendo del hecho mismo constatado documentalmente, y sin interpretación en contra de que el proyecto visado partía de la existencia del mismo por lo que esta sala ratifica en su totalidad la Sentencia donde se ha hecho una valoración conjunta de la prueba que se ratifica en su integridad por esta Sala como ajustada a Derecho.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000, nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, con fecha 7 de enero de 2011, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 424/11, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.