Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 155/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00515/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 155/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARGANDA DEL REY

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 813/2008

DEMANDANTE/APELADO: D. Felipe

PROCURADORA: Dª.CAROLINA LOPEZ RINCON

DEMANDADO/APELANTE: D. Luis

PROCURADOR: D. RAUL MARTINEZ OSTENERO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 515

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 813/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo nº 155/2010, seguido entre partes, de una como demandante-apelado D. Felipe representado por la Procuradora Dª. CAROLINA LOPEZ RINCON, y como demandado-apelante D. Luis representado por el Procurador D. RAUL MARTINEZ OSTENERO, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARGANDA DEL REY, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Estimar en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina López Rincón, en nombre y representación de D. Felipe frente a D. Luis y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro la inexistencia de derecho alguno de servidumbre de paso a través del camino particular o servidumbre de paso descrito en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y objeto del procedimiento. 2.- Condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración. 3.- Condeno al demandado a que lleve a cabo la realización de las obras que sean necesarias para eliminar el acceso abierto al paso privado objeto de este procedimiento. 4.- Condeno al demandado al pago de las costas procesales" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Luis se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la acción negatoria de servidumbre de paso, planteada por D. Felipe contra D. Luis , instando que se le condene a realizar las obras necesarias para eliminar el acceso abierto al paso privado, objeto de este procedimiento.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria en la instancia de las pretensiones de la demandante, interponiendo recurso contra esta resolución el demandado D. Luis .

TERCERO.- Interpone recurso de apelación D. Luis , que en sus dos primeros motivos argumenta la inexistencia del derecho de propiedad que requiere la acción negatoria de servidumbre, a la vista del informe pericial emitido a su instancia según el cual la servidumbre se situaría en un 98% en la parcela de la ahora recurrente.

La Sala constata la fehaciente acreditación de la titularidad del camino sobre el que se constituye una servidumbre de paso por el demandante a favor de un tercero, y de la que hace uso el demandado, a través de la aportación de la escritura de herencia doc. nº 1 de la demanda y de la escritura de constitución de la servidumbre doc. nº 2 de la demanda, en la que claramente se prueba la titularidad dominical sobre dicho paso del ahora demandante. Escritura que no puede ser controvertida por un informe pericial, que en su caso, hubiera tenido relevancia si D. Luis , hubiera reivindicado dicha parte de la finca frente a quien la tiene así escriturada a su favor o hubiera discutido dichos lindes, ninguna de estas acciones es la que aquí se ejercita. Entendiendo la Sala como prueba suficiente y fehaciente del dominio del demandante sobre el vial de paso el reconocimiento ya en 1.973 de su derecho de propiedad en la constitución de una servidumbre de paso a favor de un tercero. Titularidad que no ha sido discutida hasta el presente procedimiento, y que en modo alguno puede ser reivindicada por el recurrente al albur de un informe pericial de parte, que confusamente así lo sostiene, pues no es este el litigio en el que se pueda discutir dicha propiedad.

En cuanto a la valoración de dicho informe pericial por la sentencia de instancia, que según la apelante es inexistente, esto no es así, debemos señalar que la dicha resolución si se pronuncia sobre la pericial practicada a instancia de la apelante, pero indica que no pueden atribuírsele las consecuencias probatorias que dicha parte pretende. Pues dicha prueba no puede tener consecuencias, en cuanto al régimen que rige en nuestro derecho, respecto a la adquisición del dominio y en lo que se refiere a su merma o limitación.

Y la Sala está plenamente de acuerdo, dicha prueba pericial curiosamente y como veremos posteriormente, en base a unos datos parcialmente considerados, pues no tiene en cuenta los títulos de dominio, llega a unas consideraciones sobre la propiedad del camino al que afecta la servidumbre, que exceden de su finalidad, y conllevan que dichas conclusiones, no puedan constituir ni la base, ni sustituir las consideraciones jurídicas, que sólo corresponden al Juzgador de Instancia o al Tribunal en esta alzada. Por todo lo cual se rechaza este motivo.

CUARTO.- Se alega por la apelante que la constitución del a servidumbre sobre la parcela NUM000 , de fecha 28 de Septiembre de 1971, se sitúa en el lindero Este de la parcela de la demandante, pero no afecta al predio del recurrente, pues se ubica al oeste del predio de D. Felipe .

Ciertamente este alegato resulta incomprensible para la Sala, pues exhibida las fotografías nº 4, 5 y 6 de la demanda, ciertamente identifica con el camino sobre el que se constituyó la servidumbre por la demandante, a favor de un tercero, con el punto donde ha hecho el relleno de tierra que él ha hecho para hacer la salida al camino. Con lo cual reconocida e identificada la ubicación de la servidumbre de paso que pretende al camino de cemento sito en la finca del actor, no es admisible la discusión sobre la ubicación de la servidumbre, que pretende en este alegato el demandado ahora recurrente, situar en un lugar diferente cuando consta en la grabación del juicio su coincidencia con la concreción de su camino de tierra saliendo al camino de cemento de la actora. Por lo que este motivo debe decaer.

QUINTO.- Se denuncia por el recurrente, error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, con infracción por no aplicación del Art. 541 del CC .

Sobre la constitución por signo aparente (art. 541 C.c ) el T.S. en sentencia de 20 Dic. 2005 argumenta: "En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra ».

Del mismo modo, la sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: «es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - S. de 30 octubre 1959 -...».

La sentencia de instancia considera que no se ha probado que el camino, que transcurre entre las parcelas de los litigantes, tuviera su origen en la finca matriz propiedad de los abuelos de ambos litigantes, y que dicho camino continuara sirviendo de paso a los sucesivos titulares.

Por ello el recurrente sostiene que ha habido un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, interpretando equivocadamente la escritura de constitución de servidumbre de 1971, doc. nº 2 de la demanda, al no tener en cuenta la ubicación de este gravamen en la franja Este de la finca del actor. Respecto de este alegato ya nos hemos pronunciando en el fundamento anterior rechazándolo, y a ello nos debemos atener.

Cuestiona el recurrente igualmente la valoración de las testificales en la resolución apelada, pues tanto D. Gregorio como D. Nicolas , han afirmado que el camino ahora litigioso daba acceso a las fincas situadas al norte, este camino se recuerda igual desde hace 30, o más de 42 años.

La Sala tras auditar la grabación, sigue el criterio interpretativo que de dichos testimonios realiza impecablemente la Juzgadora de Instancia. El testigo D. Luis Alberto , propietario de una finca vecina, confirmó que el camino hormigonado existía desde hace unos 30 años, que antes había una vereda por una fuente por la que se accedía a la fuente, y que era por la que D. Luis accedía a su finca, que nunca accedió a su finca por el camino hormigonado. Con este testimonio coincide D. Gregorio , que ha trabajado en la finca del actor hasta hace cuatro años, confirmando que no había camino de hormigón, que se hizo por que se constituyó la servidumbre para la finca de arriba, y que el demandado D. Luis pasaba a su finca por la fuente, y que ha sido últimamente, cuando ha empezado a utilizar el camino de hormigón. Ambos igualmente coinciden que al lado del paso de hormigón había tres olivos que eran propiedad de D. Felipe , y que eran claramente propiedad de este, D. Gregorio incluso llego a recoger con él, las olivas desde hace más de treinta años.

Por último, tenemos el testimonio de D. Nicolas , que reconoció que no había ido desde hacía más de treinta años, desde los años 60, pero pese a ello si recordaba que se utilizaba el camino de hormigón, y que no se podía acceder por la fuente. Al igual que a la Juzgadora de instancia, no nos merece el mismo valor adveraticio el testimonio de este testigo que el de los reseñados anteriormente, y ello porque cae en notables contradicciones, el camino de cemento según los otros testimonios no es tan antiguo, pues parece ejecutado a partir de la constitución de la servidumbre en 28/9/71 a favor de la finca de arriba, y sin embargo el lo recuerda desde los años 50 o 60 como existente.

En todo caso debe recordarse lo que sentaron las resoluciones dictadas en el procedimiento de Juicio Posesorio nº 488/02, sobre este mismo asunto, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, concretamente la dictada por la Audiencia Provincial, viene a decir respecto al testimonio de D. Nicolas , que lo único que se acredita en todo caso es el uso de este camino por el ahora recurrente, o por sus trabajadores para recoger aceitunas de modo esporádico u ocasional y desconocido por el propietario del camino. En otro orden de cosas la lejanía en el tiempo de este último testimonio, frente a los otros dos emitidos, le resta un importante valor.

Es muy reseñable la apreciación, recogida en la sentencia ahora apelada, que hace la sentencia de la Audiencia en apelación del Juicio posesorio sobre "que el hijo de la actora (hoy demandado) intentó negociar con su primo (el actor) la adquisición del derecho de paso por la servidumbre, pero este se lo negó", lo que implica un ir contra sus propios actos del ahora recurrente. Pues difícilmente se intenta negociar un derecho de paso, que según él en este litigio se dice ostentar.

Se reivindica por el recurrente que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada que el perito D. Luis Alberto concluyó, que más del 95% de la traza del camino de servidumbre está ubicada en la parcela NUM001 , propiedad del demandado, siendo su origen la escritura de aprobación y protocolización de operaciones testamentarias de 3/11/1946 doc. nº 3, que dan lugar a tres fincas, que pasan a ser dos finalmente, al fallecer la abuela de los litigantes.

Reitera el recurrente la defectuosa consideración de la pericial por el Juzgador de Instancia, pero la Sala no puede sino coincidir con dicho titular, en su evaluación pues tras auditar la grabación de dicha intervención del técnico, la misma resulta muy confusa. Pues las dudas del técnico en las conclusiones respecto a las pruebas fotográficas, de las que da cuenta en su informe y a lo largo de su declaración, no nos conducen a ningún dato categórico respecto a lo que reflejan los mismos. Y en cuanto a sus conclusiones de medición evidentemente se trata de una interpretación sesgada, desde la perspectiva del proponente, y realizando unos estudios sobre la propiedad del demandado respecto del camino de servidumbre, que en todo caso carecen de base para legitimar unas conclusiones que prácticamente se basan en datos catastrales, ignorando los títulos de dominio que son los que conforman la extensión real de lo adquirido.

Por ello la Sala, coincide con el acertado criterio valorativo de la Juzgadora de la Instancia, considerando que en modo alguno se ha probado la existencia del camino, sobre el que se hubiera constituido ya el pretendido gravamen en favor de la que es ahora su finca con cargo a la contraria, cuando sus abuelos eran los únicos titulares de las fincas de ambos litigantes.

Por lo que no puede estimarse sea de aplicación el Art. 541 del CC . que se dice vulnerado, sobre la constitución de servidumbre por signo aparente desestimándose este ultimo motivo.

SEXTO.- A tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación del recurso, procede hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, cuyos motivos de impugnación han sido rechazados en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de D. Luis , frente a D. Felipe representado por la Procuradora Dª. Carolina López Rincón, contra la resolución dictada en fecha 30 de octubre de 2009, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, Juicio Ordinario núm. 813/2008 de que dimana el presente rollo, procede:

1.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.