Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1330/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00515/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013121 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1330 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 36 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de VALDEMORO

De: Roque

Procurador: MARTA ISLA GOMEZ

Contra: Virginia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a quince de julio de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 36/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Roque , representado por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Virginia .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. ORIHUELA VELASCO en nombre y representación de Dª Virginia , debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los referidos esposos Dª Virginia y Dº Roque , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

La patria potestad del menor será ejercida por ambos progenitores, quedando los menores bajo la guarda custodia y alimentos de Dª Virginia .

El régimen de estancia comunicación y visitas del progenitor no custodio será el siguientes, fines desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará a la puerta del colegio, debiendo agregarse al fin de semana los puentes escolares que los disfrutará el progenitor a quien corresponda el fin de semana al que se une, asimismo el padre pasar una tarde entre semana desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 20:00 horas reintegrándolo al domicilio familiar.

Asimismo el padre podrá tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, de Semana Santa y las vacaciones de verano, en caso de discrepancia en la elección, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares debiendo notificárselo entre ellos con un plazo de antelación de al menos 2 meses.

En las vacaciones de Navidad, en la festividad del día 6 de Enero el progenitor que tenga al menor permitirá que acuda al domicilio del otro progenitor a fin de recibir en el mismo sus regalos de Reyes.

Debiendo recoger y devolver el padre al hijo en el domicilio materno El progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación al otro con su hijo tanto durante las vacaciones escolares como durante las vacaciones, debiendo cada progenitor comunicar al otro el lugar de estancia así como el número de teléfono.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a Dª Virginia , así como el ajuar familiar, pudiendo Dº Roque retirar los objetos de uso personal.

Se señala en concepto de levantamiento de las cargas familiares que Dº Roque deberá abonar a Dª Virginia la cantidad de 400 euros mas el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o escolares, que deberá aportar dentro de los cinco primeros días de cada mes ( 12 mensualidades); debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales Dª Virginia debiendo abonar el 50% de la hipoteca, los seguros de la vivienda y la mitad del IBI. Cantidad que se actualizara conforme el IPC respecto de los alimentos y respecto de la hipoteca ateniendo a lo dispuesto en su escritura e hipoteca.

Se atribuye el uso del vehiculo Toyota Corola matrícula ....GDD , a Dª Virginia .

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, conforme al artículo 95 del Código Civil .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

Con fecha 3 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se aclara la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 en el sentido de que en el fallo, el apartado dedicado al levantamiento de las cargas familiares debe quedar redactado en los siguientes términos: " Se señala en concepto de levantamiento de las cargas familiares que D. Roque la cantidad de 400 euros desde la fecha de interposición de la demanda y presentada ésta el 21 de enero de 2009, el primer mes en que se genera tal derecho es el mes de febrero; más el 50% de los gastos extraordinarios.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Roque , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Virginia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 200 euros al mes como pensión de alimentos y fijar como visitas también los miércoles desde la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta el día siguiente a la hora de entrada al colegio o a las 11 horas si no es lectivo y en caso dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas y alega entre otras consideraciones que no se tienen en cuenta los gastos ni los ingresos de la madre ni los gastos del menor, destacando en lo que se refiere a los ingresos del padre que percibe unos ingreso netos al mes que ascienden a la cantidad de 1578,24 euros y recuerda que ha de hacer frente al préstamo hipotecario de la vivienda en la que reside en Valdemoro, adquirida para estar lo más próximo a su hijo y especifica el 50 % del préstamo hipotecario de la vivienda de Valdemoro que asciende a 395,09 euros y la mitad de los seguros de hogar vinculados a los préstamos hipotecarios de las viviendas de Valdemoro, seguros de vida vinculados al préstamo de las viviendas adquiridas en esa localidad, y el 50 % de la hipoteca de la vivienda familiar que asciende a 210,75 euros. Reseña los ingresos de Doña Virginia recordando que trabaja en la Universidad Complutense percibiendo 3 pagas extras y en lo tocante a los gastos del menor señala que el niño no necesita el horario ampliado de tarde ni siquiera el servicio de ruta destacando el importe de 252 euros de enseñanza reglada y 130 de comedor y significa que el coste es por 10 meses pidiendo así 200 euros al mes y en cuanto a las visitas reseña la relación excepcional del padre con el hijo y recuerda que el horario laboral del padre le ha permitido hacerse cargo del menor durante el matrimonio . Pone de manifiesto que ha trasladado su domicilio a un lugar próximo a la vivienda con el fin de que el menor cuando éste con el padre no modifique su entorno , facilitando el hecho de que esté con su padre, por cuanto que la residencia del progenitor no custodio dista 300 metros de la residencia del menor , lo cual - concluye- facilita que las entregas del menor en el centro escolar no suponga una modificación de sus hábitos .

Por su parte Doña Virginia pide que se confirme la sentencia apelada y alega entre otros razonamientos que no existe error en la valoración de la prueba no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recordando que D. Roque es fisioterapeuta y licenciado en Económicas por la UNED y percibe por su actividad en el Colegio de Educación Especial Juan Miró unos ingresos líquidos de 1976,90 euros , 23.722,87 euros en la renta del 2008 y significa que en el año 2010 percibe 1883,73 más 151,24 euros habiendo variado sólo el % de retención fiscal y reitera que D. Roque trabaja por las partes y /o puede trabajar como fisioterapeuta y pone de manifiesto que D. Roque recibió ofertas para trabajar por las tardes como fisioterapeuta lo que no hacía por estar estudiando Económicas pero una vez terminada la carrera nada le impide realizar dicho trabajo, apuntando ingresos de 40 euros la hora.

Destaca que ahorra una cantidad por el gasto de vivienda en tanto en cuanto en la vista señaló que tenía gastos e vivienda de 600 euros al mes y en la actualidad abona la mitad de la hipoteca de 395,09 euros al mes al tiempo que se ha reducido el importe de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar.

Concluye que la compra del chalet es un acto voluntario al que el padre no estaba obligado, ahorrando también en los gastos de seguro de vida y vivienda.

En relación a los ingresos de la interesada recuerda que percibe un líquido de 2004 euros al mes y que tiene que abonar la mitad de la hipoteca, del seguro de vida, de vivienda, relativo al continente, el 100 % relativo al seguro de la vivienda relativo al contenido, sumando a ello 110,14 euros al mes de Comunidad de Propietarios y los propios y habituales de la vida diaria.

En lo que respecta a los gastos del menor destaca que siguen siendo los mismos y significa que es la madre la que lleva y trae al menor del colegio , asumiendo el gasto de transporte , ampliando el horario y por la tarde ha seguido manteniendo una tarde a la semana en horario ampliado , lo que supone 10 euros al día.

Pone de manifiesto que para el curso 2009-2010 la escolaridad supone 469 euros al mes , y concluye en cuanto a las visitas que el horario de la madre y del padre es muy similar.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el Régimen de visitas del padre con el hijo de 7 años de edad como nacido el 15 de junio de 2004.

La cuestión así suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del artículo 94 del C.C., ley de protección jurídica del menor de 1996 y toda la normativa sectorial, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación al régimen de visitas del padre con el hijo común ha de ser confirmada si tenemos en cuenta en primer lugar que el ahora recurrente en el escrito de contestación a la demanda solicitó un día entre semana si bien con pernocta, pero valorando muy fundamentalmente que el régimen de comunicaciones y estancias dispuesto en la sentencia apelada cumple y cubre las necesidades de relación paterno-filial en condiciones razonables para el desarrollo psico-emocional del menor.

En efecto lo establecido en la sentencia objeto de esta apelación comporta que el menor pasa con el padre fines de semana alternos incluyendo la pernocta del domingo pues ha de reintegrar el niño al lunes en el centro escolar, lo que implica una más prolongada estancia de las que se vienen otorgando con normalidad en casos similares , teniendo en cuenta en este caso , la buena relación entre padre e hijo disponiendo ambos, además de una tarde entre semana , si bien sin pernocta lo que ciertamente se estima adecuado y pertinente a fin de mantener la estabilidad en el entorno del menor y los hábitos en el desenvolvimiento de su vida cotidiana, todo lo cual se considera beneficios para el hijo común, criterio determinante de esta resolución y en cuyo interés y derecho prioritario podrá adoptarse en cualquier momento cualesquiera medida que el mismo demande.

Se confirma así la sentencia recurrida y se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.- Se pretende también la reducción de los alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima ha de reducirse la cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta los datos económicos de uno y otro interesado y valorando las cargas que pesan sobre el ahora recurrente además de la cuantía de los gastos del menor.

Siendo esto así hay que recordar los ingresos del ahora recurrente que ascienden a un importe de 2373,19 euros que resultan de prorratear las nóminas de 2024,17 euros con las pagas correspondientes de carácter extraordinario , habiendo sido su Rendimiento neto en la declaración fiscal del año 2007 de 23.722,87 euros.

Ha de valorarse además en cuanto a las cargas que afronta el interesado que éstas se cifran en la mitad de la cuantía de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar que en su momento se cifró en 673,80 euros, y posteriormente se reduce a 419,51 euros y que si bien el interesado ya no cuenta con el gasto de arrendamiento si ha suscrito nuevo préstamo hipotecario en diciembre de 2009 por la adquisición de una vivienda que en su momento cuantificó la cuota en 790 ,19 euros , teniendo en cuenta que se asume también este gasto por mitad y a lo que han de añadirse los gastos propios de los seguros aparejados a dicha contratación.

En el acto de la vista oral el ahora recurrente indica entre otros datos que los gastos del colegio divididos son unos 440 euros mensuales incluido todo, incluyendo gastos extraordinarios, libros material escolar, relatando que ha mantenido el contrato correspondiente a la hipoteca de la casa, manteniendo el seguro obligatorio .

Preguntado señala que no realiza actividad ninguna por la tarde, reitera que no tiene ninguna otra ocupación, que solo ha intentado ocuparse de su hijo por la tarde , solo tiene el trabajo por el que recibe la nómina y que no terminó la carrera por la que se le pregunta.

Refiere que comparte la vivienda con otra persona, que paga en mano la renta de la vivienda, y que busca piso por Valdemoro.

En igual trámite la ahora apelada señala que cambió la ruta porque el niño está mejor así que no dando vueltas en el autobús , y señala que ella ve cierto nivel de vida , viajes , salidas diferente a cuando estaba con ella, que no lo llevaba.

En fin, como quiera que no consta ninguna otra actividad del padre que la señalada en cuanto a sus ingresos por nómina y sopesando que los gastos del menor además de los propios y habituales de un niño de su edad se cifran en gastos de enseñanza reglada de 242 euros o de comedor de 124 euros ó 130 euros al mes , no haciendo ya uso del transporte escolar y que en cuanto a los ingresos de la madre resulta un promedio por las nóminas incorporadas a los autos desde el mes de enero a agosto de 2009 , de 2051,21 euros al mes siendo su rendimiento neto según la declaración fiscal del año 2006 de 30.792,26 euros y en el año 2007 de 31698,72 euros, y el resultado de la declaración fiscal del año 2008 arrojó un promedio mensual de 2428,93 euros dados los ingresos de 38.381,92 euros con retenciones de 6892,27 euros y gastos fiscalmente deducibles de 2342,40 euros , La Sala considera más ajustado a derecho y a las circunstancias expuestas fijar la pensión de alimentos en 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia , debiendo realizarse la primera actualización para el primero de enero de 2011 en la cantidad de 309 euros mensuales, siendo la siguiente actualización en enero de 2012 y entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

Se estima en este sentido el recurso planteado y se revoca así la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Roque contra la Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 36 /09, entre dicho litigante y Doña Virginia , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar la pensión de alimentos en 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia , debiendo realizarse la primera actualización para el primero de enero de 2011 en la cantidad de 309 euros mensuales, siendo la siguiente actualización en enero de 2012 y entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, por lo que no procede su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.