Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1029/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00515/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1029/10

Autos nº: 785/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid

Apelante: D. Federico

Procurador: D. Gustavo García Esquilas

Apelado: Dª Encarna

Procurador: Dª Mª Isabel Diaz Solano

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 5 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 5 de mayo de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno-filiales con el nº 785/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

De una, como apelante, D. Federico , representado por el Procurador D. Gustavo García Esquilas

Y de otra, como apelada, Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Diaz Solano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de abril de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarna , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Isabel Díaz Solano contra D. Federico , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz, se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Otorgar a la madre Sra. Encarna , la guarda y custodia del menor, Izan, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: 1º.- Será que libremente acuerden las partes. 2º.- en su defecto, el padre podrá tener a su hijo:

Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

Las semanas que la madre tenga turno de mañana, el padre podrá tener a su hijo, dos tardes entre semana, que, en defecto de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

.- Las semanas que la madre tenga turno de tarde, el padre podrá tener al menor tres tardes, que, a falta de acuerdo serán los lunes, miércoles y viernes, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, que lo reintegrará en el domicilio de los abuelos maternos.

Los puentes o festivos inmediatamente anteriores a un fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda disfrutar del menor ese fin de semana.

Así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo, en caso de discrepancia, cada periodo, la madre los años pares y el padre los años impares.

El menor será recogido y entregada en el domicilio materno, salvo los días lectivos, que deba recogerla en la guardería o colegio donde acuda y las tardes intersemanales que deba reintegrarlo en el domicilio de los abuelos maternos.

Los progenitores deberán comunicar, al menos con un mes de antelación el periodo elegido para disfrutar de la menor, el año que les corresponda.

3º.- El Sr. Federico , deberá abonar a la actora la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo, que ingresará por mensualidades anticipadas y que deberán hacerse efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la Sra. Encarna designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC tal como lo determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya.

Además, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios relacionados con su hija menor acordado conjuntamente o en su defecto mediante autorización judicial.

4º.- No procede fijar el porcentaje de abono del préstamo hipotecario de la vivienda familiar.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Federico , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 17 de enero de 2.011 se señaló el día 4 de mayo de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal de D. Federico , quien en disconformidad con la sentencia de instancia, interesa la guarda y custodia del hijo común del matrimonio, y, en su defecto, una guarda compartida de forma alternativa durante periodos de tres meses, y como consecuencia de tal petición interesa igualmente el uso de la vivienda familiar o su alternancia, una pensión de alimentos de 300 euros a favor del menor, régimen de visitas etc.

Por la representación de Dª Encarna , se interesa el complemento o subsanación de la sentencia de instancia en la que no se recoge en el fallo la medida relativa al uso de la vivienda familiar en que los funda, estos de derecho se concede a la madre e hijo, así como que se recoja la obligación de contribuir al pago de la hipoteca de la vivienda familiar al 50%.

En cuanto a la medida de guarda y custodia el recurrente alega errónea valoración en la apreciación de las pruebas practicadas al no haber tenido en cuenta la juzgadora "a quo" la realidad fáctica del caso de autos, invocando que el cuidado y atención del menor primordialmente fue prodigado por el padre y no por la madre, dado su horario laboral. El recurso no puede prosperar, la juzgadora "a quo" ha contado que el informe de los expertos, quienes recabaron y expusieron los datos tenidos en cuenta para aconsejar que la guarda del menor se otorgara a la madre, recomendación que quedó expresada a folio 14 de su informe y ratificada en el Acta de ratificación y aclaraciones.

En atención a tal info. El Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia del menor atribuida a la madre y ello en cuanto el argumento del apelante sobre una mayor disponibilidad horaria dada su situación actual de desempleo y mayor dedicación a la familia que la madre, no constituye una razón suficiente para considerar que la formación y educación del menor esté mas protegida, antes al contrario, existe el informe psicosocial que pone de manifiesto la conveniencia de que la guarda la ostente la madre, sin perjuicio del amplio régimen de visitas acordado.

En atención a lo expuesto y como ya se viene recogiendo en las resoluciones de este Tribunal en la generalidad de las familias, la mera disponibilidad horaria no es obstáculo a la custodia, máxime cuando siendo las ausencias del hogar, en mayo o menor lapso, propias de la mayor parte de los progenitores que desempeñan actividad retribuida fuera del domicilio. Es decir, la mera disponibilidad horaria que no es por si sola razón suficiente para alterar la actual estabilidad del menor que aconseje una revocación de la decisión concluyente seguida por la juzgadora "a quo".

Por lo que en aras del interés y beneficio del mismo, en virtud de los artículos 91 y 92 del Código Civil , tal y como también se interesa por el Ministerio Fiscal, procede confirmar la sentencia apelada en este particular, así como en cuanto al uso de la vivienda familiar conforme a lo previsto en el artículo 96 del C.Civil , debiendo incluirse tal medida en el Fallo de la Sentencia que así quedara integrada.

Finalmente reitera Dª Encarna su pretensión de que se acuerde como carga familiar la contribución al 50% del pago de la hipoteca, pretesión que debe ser desestimada, quedando la obligación de pago regulada por lo dispuesto en el título de constitución de préstamo hipotecario, la encontrarnos ante una relación extramatrimonial.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , representado por el Procurador D. Gustavo García Esquilas, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 21 de abril de 2010 , en autos de Relaciones Paterno-filiales nº 785/09; y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación presentada por Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Díaz Solano; se complementa y aclara la sentencia en el sentido de que el uso de la vivienda familiar se concede al Menor y a su madre, Dª Encarna , CONFIRMANDOSE el resto de pronunciamientos de la citada resolución.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a