Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 191/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00515/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 515/11

RECURSO DE APELACIÓN Nº 191/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1311/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 191/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 DE MADRID , representada por la Procuradora Dª. Mª Sonia Jiménez Sanmillán; y de otra, como demandada y hoy apelante EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Otero García; sobre valoración pericial, defectos constructivos.

SIENDO PONENTE EL ILMO. MAGISTRADO SUPLENTE D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM005 , impares, de Mdrid, representada por la procuradora doña Sonia Jiménez Sanmillán, contra Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid SA, representada por la procuradora doñaCarmen Otero García;.- Dos.- condeno a Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid SA al pago de TRESCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON DIEZ CENTIMOS (380.491,10) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación de la demanda el día 29.7.2008, y, desde la fecha de la presente sentencia, de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civl;.- Tres .- y, por último, condeno a la demandada al pago de las costas. ".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día trece de octubre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Primero .- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la demandada EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. frente a la Sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de Madrid en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la entidad promotora y vendedora por incumplimiento de los contratos de compraventa de las viviendas integrantes de la Comunidad, con base en la existencia de defectos y deficiencias aparecidos en las viviendas y zonas comunes consistentes entre otros en filtraciones de aire y humedades en los miradores, malos olores, humedades en ventanas, muros y techos de las viviendas, desprendimientos de revocos, ruidos procedentes de los ascensores y de los grupos de presión de agua, goteras y humedades en el sótano garaje, puertas resistentes al fuego que no cierran, desprendimientos en las albardillas de las jardineras y deficiente evacuación de aguas pluviales, valorándose la reparación de las deficiencias apuntadas en la cantidad de 380.491,10 euros cuya condena solicitaba.

La Sentencia dictada en primera instancia fundó su decisión, tras el análisis de la prueba practicada, en la existencia de diferentes defectos y deficiencias que comenzaron a manifestarse al poco tiempo de la adquisición en el año 2003 y que han sido objetivados como afectantes a las viviendas en filtraciones de aire en carpintería de los miradores, defectuoso accionamiento y funcionamiento en las persianas enrollables de los miradores y su deficiente estabilidad y resistencia, malos olores en baños, defectos puntuales de humedades en miradores, sus ventanas, muros y techos, averías en la red de calefacción por pérdida de presión de agua en la caldera, manchas de humedad y deformación de la tarima flotante, desprendimientos de revoco de la fachada y, como afectantes a las zonas comunes, ruidos en las viviendas provenientes del funcionamiento de los ascensores y de los grupos de presión de agua, goteras y humedades generalizadas en el sótano-garaje, puertas resistentes al fuego que no cierran afectando a la seguridad en la utilización del edificio y de sus habitantes, desprendimiento de albardillas de las jardineras en el patio de uso común y defectuosa evacuación de aguas pluviales, determinados por la testifical pericial del arquitecto Don Cornelio , cuyo informe fue ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción, comportando un incumplimiento grave y relevante de la demandada como promotora y vendedora de las viviendas y zonas comunes, no tratándose de defectos aislados, puntuales, irrelevantes o de mera ornamentación en un punto o lugar aislado sino plurales e incluso en reiterados lugares con independencia de que afecten con mayor o menor intensidad a cada propietario.

Por la representación de la demandada apelante se esgrime como único motivo de impugnación frente al referido pronunciamiento el de grave error en la valoración de la prueba pericial de la parte actora y omisión de recoger el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, cuestionando la fiabilidad de la pericia aportada de contrario bajo la premisa de que las conclusiones del informe pericial son totalmente contrarias a la racionalidad y a la lógica, y asimismo la valoración de tal prueba por el juzgador es contraria a la racionalidad y a la lógica, poniendo el acento en que tal pericial carece del necesario rigor técnico y por ello critica la relevancia que se le ha concedido, resaltando para ello aspectos como la visita únicamente de 60 viviendas cuando la promoción consta de 161, la falta de análisis del proyecto técnico o la no realización de calas y catas, el procedimiento de análisis y el cumplimiento de la normativa en cuanto a la estanqueidad de los miradores, el procedimiento en orden a la determinación de la existencia de malos olores y humedades, la falta de concreta medición de los niveles de ruido o rechazando la responsabilidad por las puertas antincendios que no cierran achacando su estado al uso.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Segundo .- Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, singularmente el origen de los defectos, impone la necesidad de practicar prueba pericial (regulada en los arts. 335 a 352 LEC ), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC : el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede -entre varios- aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas, la STS. 10.2.1994 ,); lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación).

En orden a la naturaleza de la pericial en el supuesto de vicios constructivos, debe ser un peritaje "de opinión" frente al peritaje "científicamente objetivo", con lo que el Juez deviene en "perito de peritos": a) con la demanda (normalmente referido a la etiología de los defectos constructivos, el modo de reparación y su coste) y con la contestación (a manera de "contraprueba" para desvirtuar aquellos defectos), deben aportarse los informes en que las partes apoyen sus pretensiones (art. 265.1.4º ); b) pero demandante y demandado, aunque no sean beneficiarios de Justicia Gratuita, pueden, además, solicitar en sus respectivos escritos iniciales, que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial (art. 339 LEC ), pero el juez lo adoptará si lo considera "pertinente y útil" (es decir, por existir contradicciones entre los informes de demanda y contestación que no puedan vencerse con las aclaraciones en el juicio, o bien por sus propios contenidos, pero no para hechos nuevos, introducidos en la audiencia previa.

El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, elementos metodológicos, como la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, clase de defecto, causa del mismo, fecha de producción de los daños, conclusiones,...). (4) en todo caso, ha de resaltarse la relevancia de que los peritos comparezcan a la vista o al juicio (lo que debe pedirse cuando se aporta el informe, arts. 337.2 y 338.2 LEC , sin perjuicio de acordarse como diligencia final), para las aclaraciones que formulen las partes o el propio juez; y nada excluye el "careo" (en base al art. 347.1.5º : "crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria") tratando de superar las contradicciones.

Dispone el art. 348 LEC que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica que se corresponden con el razonar humano y la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes lo que es contrario a la admisión de conclusiones arbitrarias, incoherentes o absurdas ( SSTS 29/01/1991 , 4/03/1994 y 30/12/2007 , entre otras) teniendo presente que el Tribunal, caso de existencia de dictámenes contradictorios, habrá de ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, las operaciones realizadas por dichos peritos, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes, tanto de aquellos designados por las partes como de los designados por el Tribunal motivando, en cualquier caso, su decisión. Téngase presente que sana crítica no se corresponde con una libertad irrazonable sino apreciación racional y que si bien no se indica por la Ley las reglas para formular esa apreciación esta se corresponden con lo indicado precedentemente y que se remiten a una motivación lógica de las conclusiones periciales emitidas.

Tal labor debe abordarse teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial, bien entendido que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

3º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).

Partiendo de tales previsiones y en aplicación al caso concreto, una vez revisadas por la Sala la totalidad de las actuaciones, en modo alguno se detecta el menor atisbo de incorrecta valoración por parte del Juez a quo de la prueba practicada, en relación con la valoración del único informe pericial aportado a las actuaciones al objeto de determinar la existencia y alcance de los defectos y deficiencias constructivas en que se basa la reclamación, así como la valoración del coste para su reparación, que no es otro que el aportado con la demanda puesto que la demandada ni presentó informe pericial alternativo y contradictor del de la actora con su contestación a la demanda ni propuso en forma la práctica de pericial en el curso del procedimiento, por lo que este tribunal entiende, una vez revisado el acervo probatorio desplegado por las partes en las presentes actuaciones (declaraciones de parte y testifical-pericial, informe pericial, fotografías y aclaraciones del propio perito respecto a su dictamen), que lo dictaminado resulta plenamente concluyente sin que se aprecie que tal informe técnico adolezca de falta de rigor técnico y por ello que tal crítica debe ser tenida por mera alegación de parte sin sustento probatorio cuando las bases para tal crítica son fácilmente desmontables a la vista de la numerosa documentación fotográfica que se acompaña, que da idea de la existencia y magnitud de los defectos y su generalización sin necesidad de realizar otras pruebas más allá de la mera observación in situ y sobre todo tratándose de un técnico cualificado para determinar origen, soluciones y costes, representando la visita a 60 de las viviendas una muestra más que representativa de más de un tercio de las viviendas, o apreciables por los sentidos los ruidos y malos olores, por lo que en ningún caso pueden reputarse las conclusiones periciales asumidas por el Juez a quo como carentes de racionalidad o de lógica y por ello deba ratificarse lo decidido en primera instancia con desestimación del recurso.

Tercero .- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer a la recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Otero García, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2009 en los autos de Juicio Ordinario núm. 1311/08 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.