Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 560/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

515/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de octubre de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 228/2008) seguidos a instancia de la entidad mercantil ESPACIOS INTERIORES LANZAROTE, S.L., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Blat Avilés y asistida por el Letrado don Orlando D. Betancort Montero, contra la entidad mercantil COMERCIAL RODBER, S.L., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado don Félix M. Cabrera de la Cruz, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Entidad Espacios Interiores de Lanzarote, S.L. por medio de la Procuradora dona Milagros Cabrera Pérez contra la entidad Comercial Rodber, S.L., debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.617,65 euros, Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha de la sentencia y desde ésta hasta su completo pago el interés legal incrementado en dios puntos.- Todo ello, sin expresa condena en costas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 28 de abril de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora/demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 26 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, como contratista de obras, reclamó en a la entidad demandada promotora el pago de las retenciones practicadas al tipo del 10% sobre cada una de las facturas ya satisfechas, importe que asciende, IGIC incluido, a la cantidad de 97.916,46 € e igualmente reclama el importe de la última factura girada que resultó impagada en importe, IGIC incluido, de 22.804,78 €. Ambas cantidad suman un importe de 120.721,24 €. Al propio tiempo reclama un importe de 73.852,87 € como perjuicio sufrido al haberse demorado la ejecución de la obra por culpa imputable a la propia promotora. La entidad demandada reconoce el débito reclamado de 120.721,24 € oponiéndose a la reclamación de perjuicios por demora sosteniendo, contrariamente, que la demora es imputable a la contratista y que en base a lo pactado en la cláusula novena del contrato (penalidad por retrasos) la actora adeudaría un importe de 81.921,6 € [a razón de un 1% del valor de la obra contratada por cada 30 días naturales de retraso; siendo el valor de la obra de 853.358,40 €, según anexo 1 del contrato y por ello la indemnización de diaria de 284,45 €. Aplicando dicho importe a un periodo que media desde el 15/12/2005 - fecha prevista de terminación de la obra - y el 29/09/2006 - fecha efectiva de entrega de la obra -; esto es 288 días a razón de 284,45 € el día]. Dicha demandada sostiene, igualmente, que la obra ejecutada por la actora adolece de vicios o defectos constructivos peritados en la cantidad de 54.850,00 €. De todo ello la entidad demandada concluye que la actora le es en deber un importe de 136.721,60 € (aunque bien sumado serían 136.771,60 €), superior al por ella debido y que por ello debe compensarse con la reclamación de la actora reservándose acciones por el exceso.

La sentencia de primera instancia, dado el reconocimiento de la deuda principal reclamada, reconoce un crédito a favor de la actora de 120.721,24 € y, tras considerar que la demora en la ejecución es imputable, exclusivamente, a dicha entidad contratista, desestima la pretensión por ésta ejercitada relativa a la indemnización por retraso y, contrariamente, reconoce a favor de la demandada un crédito oponible derivado de la cláusula penal por retraso pactada en importe de 47.503,59 € (al considerar un retraso de 167 días que median entre la fecha prevista de conclusión de la obra y la fecha en que al demandada resolvió el contrato, que fija el 31 de mayo de 2006) así como un crédito por defectos en cuantía de 45.600,00 € (al deducir la partida correspondiente a carpintería que no era objeto del contrato). Como quiera que estas dos últimas cantidades suman un importe de 93.103,59 € tras su compensación establece un crédito final a favor de la actora en importe de 27.617,65 €.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales. La entidad actora insistiendo, dicho sea en síntesis, en que el retraso en la ejecución de la obra contratada se debe a la propia actitud de la promotora demandada y que los defectos advertidos en la ejecución no son a dicha parte imputables. Por su parte la entidad demandada recurre exclusivamente el importe establecido en aplicación de la cláusula penal pretendiendo que el dies ad quem se fije en el momento en que se concluyó finalmente la obra concluyendo que fueron 288 días de mora.

SEGUNDO.- Respecto a la tardanza (mora) en la ejecución de la obra se razona en la Sentencia apelada que:

«(...) Y, de la prueba practicada, debe llegase a una conclusión favorable a las pretensiones de la parte demandada. Partiendo del hecho no controvertido de que a fecha 15 de diciembre de 2005 la obra aún no había finalizado, a pesar de haberse pactado expresamente que la obra debía entregarse en dicha fecha, siendo dicho plazo un elemento esencial del contrato, es evidente que la entidad actora incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Así lo establece el Art. 1100 del Código Civil al senalar que 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1o Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente; 2o Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.' A partir de aquí, incumbe a la actora probar que el retraso en la ejecución de la obra se debió a causa no imputable a ella, ex. Art. 217 LEC. Y , al respecto, la actora afirma que dicho retraso se debió a una actuación maliciosa de la demandada. Se basa en dos hechos: por un lado, en que no le suministraba material a tiempo o el mismo era insuficiente; por otro lado, en que la demandada provocaba que se ralentizasen las unidades de obra ejecutadas por terceras empresas, por ella subcontratadas, y que no correspondía ejecutar a la actora, impidiendo la continuación de la obra hasta que dicha unidades estuvieran terminadas. Ahora bien, ninguno de los dos hechos han quedado debidamente acreditados. Se aporta por la actora un informe pericial -documento no 64 de la demanda-, impugnado de contrario, y emitido por D. Alfredo que carece de eficacia probatoria. Es un informe parcial, sesgado y basado en las informaciones interesadas facilitadas por la propia entidad actora. No tuvo en cuenta el libro de órdenes, a fin de consultar las vicisitudes de la obra. El perito no trató de contactar con la propiedad o con la dirección de la obra a fin de contrastar datos ni tuvo en cuenta otros hechos relevantes en la ejecución de la obra, como el grave error en que incurrió la actora a la hora de realizar los trabajos de excavación, o la pérdida de material, o la mala ejecución de la escalera que tuvo que rehacerse de nuevo. Tampoco tuvo en cuenta los distintos albaranes del ano 2005 sino tan sólo los del ano 2006, aportados interesadamente por la actora. Es más, en el acto de la vista, dicho perito afirmó que 'no le dijeron lo de la resolución' y que 'tampoco le comentaron lo del acta de deficiencias de la obra.' Es decir, no contó con toda la información necesaria.

Tampoco los distintos albaranes aportados con la demanda y correspondientes al ano 2006, documentos no 32 a 58, prueban la existencia de un retraso en el suministro. De contrario, consta que en el ano 2005 se suministró diverso material, como resulta de los albaranes aportados en la contestación -documento no 9 y 10. Es más, obra en autos albaran de entrega de mercancía en el muelle -documento no 50 de la demanda- de fecha 5 de septiembre de 2005, que acredita que en dicha fecha se entregó a la constructora diversa mercancía, en concreto, azulejos. Por otro lado, porque, tal y como afirmó D. Bernardino , gerente de Multicentro 2000, no sólo 'los materiales llegaron en septiembre de 2005' anadiendo que 'fueron directamente del muelle a la obra' sino que, a medida que iba avanzando la obra, era la propia constructora -hoy, actora- quien llamaba directamente para hacer el pedido. Es más, también afirmó, que en dicha obra 'hubo varias pérdidas y hubo que reponer' anadiendo que 'los albaranes -en alusión a los de 2006- son albaranes de reposición, los originales son del 2005.'

Tampoco las manifestaciones efectuadas ante Notario por un tal Miguel, supuesto encargado de la empresa Termomármol Brito S.L. - documento no 63 de la demanda- acreditan tal retraso. Dichas manifestaciones carecen de eficacia probatoria ya que es imprescindible que las mismas se ratifiquen en el acto del juicio oral, sometidas a contradicción. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 27 de febrero de 1998 , 20 de diciembre de 1999 , 16 de marzo de 2001 , 21 de mayo de 2001 , 25 de noviembre de 2004 , entre otras muchas), según la cual 'el acta notarial de manifestaciones es un elemento probatorio que establece la realidad de que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones pero no la realidad intrínseca de éstas que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario'. A mayor abundamiento, ni tan siquiera se identifica a dicha persona indicando tan sólo que se trata de 'Miguel'; dato del todo insuficiente.

Por el contrario, consta en autos la declaración de Dna. Marisa , arquitecta, en cuya declaración no se observaron elementos que hagan dudar de su credibilidad, quien afirmó que el principal problema de la obra fue el grave error cometido por la actora a la hora de ejecutar los trabajos de excavación, error que calificó de 'error impresionante', senalando que, hasta finales de 2004 no se hormigonó. También destacó que a lo largo de la obra se produjeron 4 ó 5 cambios de jefe de obra y que eso supuso también un perjuicio porque había que volver a explicar todo a cada uno y que hubo que derruir una escalera porque estaba mal replanteada. Finalmente, dicho testigo afirmó que 'con el ritmo de trabajo que se llevaba era imposible terminar a tiempo' y que 'era imposible llegar a la fecha.' Es más, consta la declaración de D. Ezequias , jefe de obra, quien manifestó que cuando entró en la obra, en diciembre de 2004, sólo había un 10% ejecutado»

La parte actora sostiene en su recurso que, tal y como así reconoció la arquitecta de la obra en prueba testifical, el principal problema fue el grave error cometido a la hora de ejecutar los trabajos de excavación, error que calificó como impresionante, y como quiera que los trabajos de excavación no fueron a ella contratados y que por ello ella no los ejecutó ni cobró de lo que deriva su falta de responsabilidad en el retraso y que, además, el retraso se produjo igualmente por la suspensión temporal de las obras acordadas en expediente municipal sancionador. Para justificar ambos hechos pretende aportar documental junto a su escrito de recurso. Tales documentos no pueden ser admitidos por la Sala al no hallarse en ninguno de los supuestos previstos en el art. 460.1. LEC . No obstante, goza de razón la parte apelante, al menos en parte, en cuanto sostiene el error cometido en la Sentencia al imputar a la actora la principal causa de la demora en la ejecución de la obra: la excavación. Cierto que a la actora le corresponde la probanza de los hechos alegados como motivos de su reclamación respecto de la indemnización por demora que imputa a la demandada (la falta de suministro a tiempo y ralentización de obras de terceros), pero corresponde a ésta última la prueba de la imputación a la actora de responsabilidad exclusiva por retraso con la finalidad de aplicar la cláusula penal y esto último no ha sido probado. La exposición en el recurso por parte de la actora de que no puede a ella imputarse la dilación de la obra a consecuencia de la excavación no constituye, por tanto, una mutación de su causa de pedir y por tanto una innovación alegatoria prohibida en el recurso. Téngase presente que no se utiliza como mecanismo de su pretensión resarcitoria, sino como motivo de impugnación de la excepción de compensación formulada de contrario admitida en la sentencia precisamente con base a dicho hecho. Nada impide por ello a la actora impugnar en su recurso la valoración probatoria efectuada en la sentencia en orden a la imputación efectuada del retraso por dicha causa.

Aunque en el contrato aportado por las partes y especialmente en el anexo I del mismo (folio 278 y sig. de las actuaciones) se observa que se contrató con la actora la ejecución de obras de excavación (Capítulo 1: Estructura, partida 1.01., en importe de 54.097,74 €) sin embargo basta observar las facturas y certificaciones de obra aportados junto con el escrito de demanda para comprobar que los trabajos de excavación no fueron ejecutados por dicha entidad la cual comenzó a facturar en agosto de 2004 (documento no 3 de la demanda) por labores de hormigonado (labores necesariamente posteriores a la excavación). Como quiera que tales labores de excavación, origen principal del retraso según arquitecto y sentencia, no pueden ser atribuidas a la actora (ninguna prueba así lo justifica) el retraso que provocó tal excavación, dilatando el comienzo de la ejecución de las obras por parte de la actora en cinco meses, no puede ser imputada a dicha parte. Además, tal y como se sostiene en el recurso, al retraso de la obra contribuyeron otras causas no imputables a la actora como son las resenadas en el documento no 59 de la demanda (folio 201-203 de las actuaciones; esto es, por actuaciones de terceras empresas, falta de material y rectificaciones sobre plano); documento cuyo contenido es aceptado por la Sala al haber sido emitido dentro del periodo de ejecución normal de obra y, sin embargo, no respuesta por parte de la demandada. Por ello, resulta acreditado que a la falta de cumplimiento en plazo contribuyeron causas no imputables a la actora contratista y en consecuencia resulta de aplicación la exención establecida en el párrafo tercero de la referida cláusula novena del contrato, según la cual la penalidad por retrasos se aplicará 'siempre que los retrasos sean imputables a la CONSTRUCTORA o a las empresas SUBCONTRATISTAS con las que hubiera contratado y no cuando los retrasos sean ocasionados, a juicio de la Dirección Facultativa por causas de fuerza mayor o como consecuencia directa de retrasos anteriores de otras empresas con las que haya contratado la PROPIEDAD'.

Pese a que no puede imputarse en exclusiva a la actora la dilación o mora en la ejecución de la obra, por las razones expuestas, tampoco cabe imputarla, en exclusiva, a la conducta de la demandada. Y es que, en definitiva, al retraso en el plazo de ejecución contribuyeron causalmente las conductas de ambos contratantes, hoy litigantes. No en vano, como resultó de la prueba practicada en la instancia, tal y como re coge la sentencia apelada sobre cuyo aspecto nada es objetado en el recurso, se produjeron cuatro o cinco cambios de jefe de obras (con el retraso en la ejecución que ello comporta) a la par de que el ritmo de ejecución por parte de la actora no era el adecuado según expresó la dirección facultativa. Dada tal concurrencia de conductas morosas, ninguno de los litigantes puede obtener indemnización por la mora a que ellos mismos han contribuido.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el motivo del recurso en el sentido de rechazar la compensación por mora apreciada por el Tribunal a quo, lo cual conduce, a la par, a la no necesidad de entrar a razonar sobre el recurso interpuesto por la demandada cuyo objeto simplemente era ampliar el plazo fijado en sentencia de indemnización por mora.

TERCERO.- En lo que atane a los vicios o defectos de obra ejecutada la actora pretendió la compensación de un importe de 54.850,00 € según informe de valoración de danos (documento no 7 de la contestación; folios 320 y sig. de las actuaciones) en el que se distinguían tres capítulos; el primero, relativo a reparaciones varias en importe de 19.600,00 € (que integraba cuatro partidas (remates en revestimientos, 3.040,00 €; remates de rodapié 1.520,00 €, albanilería 3.040,00 € y materiales, 12.000,00 €); el segundo, relativo a pintura, en importe de 26.000,00 € y el tercero, relativo a carpintería, en importe de 89.250,00 €.

Como anticipamos, la Magistrada a quo tras comprobar la existencia de defectos de ejecución basándose en el informe pericial de don Jon (documento no 6 de la contestación; folios 374 y sig.) y en el libro de órdenes (documento no 5; folio 296 y sig.) aceptó la compensación relativa a los dos primeros capítulos, rechazando el tercero (carpintería). La parte actora recurre tal compensación rechazando la misma mientras la demandada se conforma con lo resuelto por la sentencia no alegando nada al respecto en el recurso.

Esta Sala considera, en primer lugar, en relación a los problemas de humedades, que de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada queda acreditado que derivan de la existencia de vicios de ejecución material y no de dirección de obra ni de proyecto que puedan imputarse a los arquitectos intervinientes. De dicha prueba resulta que las humedades en paramentos verticales proceden de una insuficiente o mala impermeabilización de las terrazas o cubiertas y en la falta de remate en el interior de la estancia o encuentro entre pavimento exterior y el interior en el umbral de las puertas de acceso. Además se aprecia la inexistencia de pendiente suficiente en las terrazas así como la falta, en unos casos, y la defectuosa ejecución, en otros, respecto a colocación de canal o tubo de desagüe (y que el perito denomina gárgola) lo cual se observa a simple vista en las fotografías aportadas en el informe. Además resulta acreditado que las grietas, según dicha pericia, se deben a la poca calidad constructiva de los diferentes cerramientos, siendo la causa principal el deficiente empotramiento de los dinteles en la fábrica. Queda por ello justificada la primera y tercera de las partidas del Capítulo 1 del presupuesto. Igualmente queda justificada la segunda de las partidas de dicho presupuesto correspondiente a los remates de rodapié y ello por cuanto pese a que la falta de colocación la imputa la actora a la falta de ejecución de obras de carpintería (lo que es cierto, al menos parcialmente, según se observa de dicho informe en el que la falta de dicho rodapiés coincide con el encuentro de carpintería), sin embargo, la partida presupuestada fue íntegramente certificada y cobrada. Igualmente se justifica la partida relativa a materiales de dicho capítulo al nada razonarse en el recurso.

Mejor suerte ha de correr la impugnación que se efectúa respecto al segundo de los capítulos. A través de él pretende un importe para dos manos de pintura. Sin embargo, es de observar que según contrato se presupuesto la pintura a un precio de 3,45 € el m2 (vid. folio 282 de las actuaciones) y que lo facturado (y cobrado) lo es a razón de 1,15 € especificándose que 'se cobra un porcentaje del precio total'. Dicho porcentaje se corresponde con un tercio de lo presupuestado por cuanto se había ejecutado tan sólo una de las tres menos de pintura previstas. Como quiera que el informe valora la necesidad de otras 'dos manos de pintura', tal partida ha de ser excluida de compensación al no poderse reclamar una partida que, por no ejecutada, no ha sido satisfecha.

CUARTO.- Por todo lo anterior, del crédito reconocido al actor en importe de 120.721,24 € únicamente cabe compensar, por defectos, un importe de 19.600,00 €, por lo que la demanda debe estimarse en la cantidad de 101.121,24 €. Dicho importe, de conformidad con lo establecido en los art. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , devenga un interés igual al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda que, conforme a lo prevenido en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial declaración respecto a las costas del recurso interpuesto por la entidad actora al estimarse parcialmente el mismo debiéndose imponer a la demandada la causadas por la interposición de su propio recurso al ser íntegramente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil ESPACIOS INTERIORES LANZAROTE, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 8 de Arrecife de fecha 28 de abril de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 228/2008, revocando dicha resolución y, en su lugar condenamos a la entidad mercantil COMERCIAL RODBER, S.L. a que pague a la actora la cantidad de ciento un mil ciento veintiún euros con veinticuatro céntimos (101.121,24 €) con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda incrementados en dos puntos desde la presente resolución; todo ello sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido por dicha apelante.

Segundo.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil COMERCIAL RODBER, S.L. contra la referida sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 8 de Arrecife de fecha 28 de abril de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 228/2008, con expresa imposición a dicha parte en las costas derivadas de su recurso y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2o LEC ), ambos a preparar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.