Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3001/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00515/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003001 /2010-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2008

APELANTE: Caridad , Casilda

Procurador/a: JOSE MARQUINA VAZQUEZ, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: JORGE LUIS TRIGAS IGLESIAS, JOSE LUIS VICH CASAS

APELADO/A: VIGOURBE, S.L., Cesar

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE MARQUINA VAZQUEZ

Letrado/a: JAVIER MARTINEZ VILA, JORGE LUIS TRIGAS IGLESIAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 515

En Vigo, a tres de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003001 /2010, es parte apelante -demandado: D./ª Caridad , representado por el procurador D./ª JOSE MARQUINA VAZQUEZ y asistido del letrado D. JORGE LUIS TRIGAS IGLESIAS; apelante -demandante: D. Casilda representada por el procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS VICH CASAS ; y, apelado -demandado: VIGOURBE, S.L. Y D. Cesar representados por el procurador D. JOSE MARQUINA VAZQUEZ y asistido del letrado D. JORGE LUIS TRIGAS IGLESIAS; y el apelado -demandado: VIGOURBE representado por el Procurador D. JOSÉ FCO. VAQUERO ALONSO y asistido por el Letrado D. JAVIER MARTINEZ VILA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 20 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Casilda contra Caridad, Cesar y Vigourbe S.L, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales derivadas de la demanda principal.

Desestimando íntegramente la demanda reconvencional promovida por la representación de Caridad y Cesar contra Casilda y Vigourbe S.L, debo absolver y absuelvo a los reconvenidos de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a los reconvinientes de las costas procesales derivadas de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el procurador D. JOSÉ MARQUINA VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Caridad y, D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ en nombre y representación de D. Casilda, se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 02/06/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Dª Casilda .

1. La censura procesal de esta parte recurrente comienza por denunciar la omisión en la Sentencia de instancia de toda referencia a una serie de "situaciones y actuaciones" que entiende relevantes para un recto enjuiciamiento del debate de litis y cita al respecto, anteriores actuaciones judiciales y extrajudiciales entre los ahora demandados, los requerimientos notariales del demandante, así como el modo, momento y circunstancias en las que la actora adquirió conocimiento para ejercitar la acción de retracto.

Ciertamente resultaba de todo punto innecesario que la sentencia incluyere tales referencias, ante la inconcurrencia de un presupuesto básico de prosperabilidad de la acción articulada: el concepto de enajenación, a partir del cual se perfila el retracto , como poder que tiene el retrayente sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero. En tal sentido la solución que alcanza la Sentencia de instancia, desestimatoria de la acción de retracto, debe ratificarse en cuanto sostenida en una argumentación irrefutable y jurídicamente impecable.

En cuanto el retracto legal forma parte de los denominados Derechos de adquisición preferente y mediante el mismo la Ley concede a su titular un Derecho real sobre una cosa ajena que le faculta para adquirir onerosamente su propiedad en el supuesto de que su actual propietario la enajene a tercero a través de determinados negocios jurídicos, subrogándose en la posición de la adquirente en las mismas condiciones estipuladas en el contrato y mediante el reembolso a éste del precio satisfecho, así como de todos los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la adquisición, incluidos los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa objeto del retracto (artículos 1.525 y 1.518 Código Civil ), debe partirse de la doctrina jurisprudencial expresiva de que el nacimiento de la acción de retracto surge a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio , no de su perfección.

Baste citar al respecto y por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 junio 1997 : " El Derecho de retracto es el que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, por lo que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, y que el sujeto pasivo de dicho Derecho es el que adquiere, sin que el vendedor o transmitente tenga ningún papel jurídico que desempeñar en las relaciones entre el retrayente y adquirente, ni contra él tenga que dirigirse la acción de retracto , ni su resultado positivo para el retrayente influye nada en su situación jurídica, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nueva transmisión (subrogación en la terminología del Código Civil) de adquirente en favor del retrayente"; 14 noviembre 2002 : "El ejercicio de la acción de retracto está supeditado al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, requiriéndose al efecto un conocimiento completo , cumplido y cabal, que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta , modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción , como afirma la Sentencia de 8 de junio de 1995 con abundante cita jurisprudencial; ahora bien, este conocimiento ha de referirse a una compraventa ya consumada en que la transmisión del dominio ha sido realizado mediante la tradición no siendo suficiente la simple perfección del contrato. En este sentido dijo la Sentencia de 20 de mayo de 1943 «la más extendida y reciente doctrina legal remite el punto de partida para el cómputo de los nueve días al conocimiento por el retrayente de la consumación de la venta, por tradición real o ficta de la cosa vendida»" y 14 diciembre 2007 : "El retracto legal, como establecido por el ordenamiento jurídico, es un límite al Derecho de propiedad en el sentido de que constriñe el poder disposición del propietario en cuanto a la persona del adquirente; ello, por establecer la Ley una preferencia para adquirir una cosa, en caso de enajenación de ésta, a favor de ciertas personas. Es , pues, esencial el concepto de enajenación, a partir de la cual se perfila el retracto, como poder que tiene el retrayente sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero (así, Sentencia de 9 de marzo de 1999 ), conforme dispone, con confusa terminología, el artículo 1521 del Código civil y el artículo siguiente, 1522 , contempla el retracto de comuneros. En ambos artículos y en la abundante jurisprudencia recaída sobre el retracto en general y el retracto de comuneros en particular, destacan los conceptos de transmisión y de adquisición de la cosa retraída, que son determinantes del ejercicio de la acción de retracto y del plazo de caducidad".

Desde otro punto de vista, debe precisarse que , como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2009, "El art. 609 del Código Civil exige para la adquisición de la propiedad, el título y el modo, es decir, la causa de la transmisión, el título, y la entrega. Por ello , el art. 1.095 del Código Civil dirá que el acreedor "[n]o adquirirá Derecho real" sobre la cosa "hasta que le haya sido entregada". Y si bien es cierto que algunas veces el traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad , sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título. Para que se produzca la adquisición de la propiedad, el Código Civil admite algunos sistemas no materiales de traspaso posesorio , tal como se establece en los arts. 438 y 1.462, 1.463 y 1.464 del Código Civil, de modo que lo que debe cumplirse es la exigencia del art. 1.462 del Código Civil de que la cosa "se ponga en poder y posesión del comprador", regla coincidente con la del art. 438 del Código Civil, que admite que se ha adquirido la posesión cuando la cosa o Derecho queden sometidos a la acción de la voluntad de quien adquiere la posesión".

Por ello "la compraventa no transmite, por sí sola, al comprador la propiedad de la cosa vendida, siendo necesario para que se produzca tal efecto la tradición o entrega de la cosa vendida poniéndola en poder y posesión del comprador o el otorgamiento de escritura pública como equivalente a la entrega cuando de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario (arts. 609, 1.095 , 1.461 y 1.462 del Código Civil ). En consecuencia, la venta mediante documento privado no trasmite por si sola la propiedad al comprador" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 enero 1991, 20 febrero 1995, 14 junio 1997, 3 diciembre 1999 , 15 marzo 2002 , 10 julio 2002, y 1 marzo 2006 ).

En el presente caso las partes demandadas suscribieron en 4 de septiembre de 2002, un contrato privado de compraventa (título) sobre varias fincas, pero la transmisión del dominio de las mismas no se produjo en favor del comprador , en la medida en que no concurrió la tradición o entrega de las mismas en alguna de las formas previstas en los arts. 1.462 a 1.463 del Código Civil . Por consiguiente y, con arreglo a la citada doctrina jurisprudencial, al no haberse consumado el contrato de venta (o lo que es lo mismo, al no haberse producido la transmisión de la propiedad en favor del comprador) al tiempo de la presentación de la demanda de retracto, la acción no habría nacido y como tal sería inexistente, lo que conduce , como acertadamente señala la Sentencia de instancia a apreciar la falta de legitimación del promovente.

2. La Sentencia de instancia fundamenta la imposición de costas en lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar , a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La parte recurrente estima que la imposición de costas resulta totalmente desproporcionada y contraria al espíritu y a la letra del precepto citado. Claro es que, como dice la propia Sentencia, la actora ha visto rechazadas sus pretensiones , de suerte que tal Resolución no hace sino aplicar rectamente la norma y la única posibilidad de excluir el principio genérico del vencimiento en cuanto a la imposición de las costas, vendría dada por la apreciación de la concurrencia de circunstancias que determinaren la aparición de fundadas dudas fácticas o jurídicas, cuestión que ni se ha alegado por el interesado, ni es de apreciar en el presente caso.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Caridad .

La Sentencia de instancia desestimaba la pretensión reconvencional al considerarla procesalmente improcedente.

En su demanda reconvencional, dirigida frente a la demandante Dª Casilda y a un codemandado "Vigourbe S. L.", se ejercitaba una acción de Resolución del contrato de compraventa suscrito el 4 de septiembre de 2002 , entre Dª Caridad y la entidad "Vigourbe S. L.".

Debe partirse de la incontestable falta de legitimación pasiva de la reconvenida Dª Casilda . El art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica y objeto litigioso. La citada reconvenida no ha tenido intervención ni participación alguna en el contrato de compraventa de cuya Resolución se trata y, en consecuencia, en modo alguno viene obligada a soportar la llamada al proceso al no estar obligada en virtud de la relación jurídica contractual básica a que se refiere la acción de Resolución. Y es evidente que, frente a lo expuesto por la parte recurrente, el hecho de que la codemandada se hubiere allanado a la pretensión de retracto de la actora, no convertía a ésta, a virtud del mecanismo de la subrogación, en parte del contrato privado de compraventa: el efecto de la subrogación habría de producirse justamente con una Sentencia estimatoria firme que, de momento , no ha recaído.

Acogida ex oficio (la falta de legitimación pasiva «ad causam» puede ser examinada de oficio por el Tribunal , por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995, 30 de enero de 1996, 26 de abril de 2001, 30 mayo 2002 y 16 mayo 2003 ) la falta de legitimación pasiva de la actora, en cuanto a la acción resolutoria articulada en la reconvención, se presentaba el obstáculo de admisión de la misma, en aplicación de la doctrina normativa del art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que al contestar a la demanda el demandado podrá , por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto al demandante. Y ello habrá de interpretarse con la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que la reconvención ha de dirigirse contra el actor originario del pleito, convirtiéndose en demandado reconvencional y entenderlo de otra manera equivale a dejar al arbitrio de las partes la normativa del procedimiento, con olvido de su condición de orden público (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 mayo 1992, 5 marzo 1999, 15 julio 1999 , 24 marzo 2000 ó 21 noviembre 2006 ) y es que si la reconvención es una verdadera demanda, no se puede proponer frente a quien no haya sido parte en el proceso dentro del cual ejercita su Derecho el demandado , porque este no está autorizado a salirse del ámbito subjetivo que establece la demanda, por lo que no puede dirigir la reconvención contra quien no tiene la condición de parte actora.

Debe por tanto alcanzarse idéntica conclusión que la Sentencia de instancia: la ahora recurrente utilizó inadecuadamente la vía procesal de la demanda reconvencional, lo que convierte en improsperable la petición de resolución contractual. Respecto al actor por cuanto este carecería de legitimación pasiva al no haber tenido intervención en el contrato de cuya Resolución se trata, carencia de legitimación tan manifiesta y patente, que justificaría el pensar que el dirigirse la reconvención frente a ella, no tendría otra finalidad que dar cobertura formal a la misma para su admisión en cuanto dirigida frente a quien en la demanda originaria aparece como actora, lo que comportaría un fraude procesal y el consiguiente rechazo de la misma en observancia de lo prevenido en los arts. 11. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según los que los Juzgados y tribunales rechazarán fundadamente , las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de Derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Y, además, porque la reconvención vendría a dirigirse contra un codemandado y la doctrina jurisprudencial en la cuestión resulta decisiva al declarar que no es admisible que la reconvención se dirija contra los codemandados (por todas, Sentencias de 23 diciembre 1996, 15 julio 1999, 22 junio 2006 , 13 octubre 2006, 23 diciembre 2006, 9 marzo 2007 ó 21 mayo 2008 ), lo que resulta explícitamente del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues contra los codemandados, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, lo que procedería, en adecuada técnica procesal , es plantear demanda principal frente a ellos e instar la acumulación de pleitos si resultare procedente.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Dª Casilda y el promovido por el Procurador D. José Marquina Vázquez, en nombre y representación de Dª Caridad, contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, confirmamos la misma , con imposición a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrán de prepararse mediante escrito presentado en esta sección Sexta de la audiencia Provincial, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.