Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 321/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rº 321/11

SENTENCIA Nº 000515/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a siete de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de MASSAMAGRELL, con el nº 001127/2008, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE PUZOL representado en esta alzada por el Procurador D. JESUS MORA VICENTE y dirigido por el Letrado D.VICENTE PASCUAL GADEA contra Dª Nuria Y D. Patricio representado en esta alzada por el Procurador D.GONZALO SANCHO GASPAR y dirigido por el Letrado D. HECTOR MORA AGUILAR, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Nuria y D. Patricio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de MASSAMAGRELL, en fecha 10 de Septiembre de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales d. Jesus Mora Vicente, contra Dª Nuria y D. Patricio , representados por el procurador de los Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar, y en consecuencia: 1) Declaro la ilicitud de la instalación llevada a cabo por los demandados, y no ser ajustada a derecho la referida instalación: 2) Condeno a los mismos a su retirada por sí, o a su costa, en el plazo de 30 días desde la notificación de la presente resolución, debiendo devolver a su estado original la terraza, cubierta general del edificio por sí, o a su costa, con expresa imposición de multas coercitivas de 100 euros diarios para el caso de superar dicho plazo. 3) Se imponen de las costas del juicio a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Nuria y D. Patricio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de Octubre de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio formado por Don Patricio y Doña Nuria formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario contra ellos interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Puzol, y, en su virtud, declaró la ilicitud de la instalación llevada a cabo por ellos, por no ser la misma ajustada a derecho, condenándoles a su retirada por sí, o a su costa, en el plazo de treinta días desde la notificación de la presente, debiendo devolver a su estado original la terraza, cubierta general por sí o a su costa, con expresa imposición de multas coercitivas de 100 euros para el caso de superar dicho plazo y ello con imposición de las costas causadas. Las obras que motivaron la interposición de la demanda se relatan en el ordinal fáctico segundo de dicho escrito en los siguientes términos: " Los demandados han construído sobre su apartamento, en la terraza, que es la cubierta general del edificio y elemento común del mismo donde habitan, una casa de madera con varios departamentos interiores y han realizado modificaciones en la instalación de las conducciones de agua y de los desagües, lo que supone tener un carácter de permanencia indefinida y también han colocado rejillas de madera en la pared divisoria de las terrazas, alterando, con todo ello, la configuración interna y externa del edificio. Los motivos en que se sustenta el recurso de apelación son los siguientes: 1º) Error en la apreciación de la prueba en torno a la disminución del tamaño de la caseta de madera. 2º) Sobre el requisito formal de la unanimidad e infracción de la doctrina jurisprudencial del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con los artículos 3.1 y 7 del Código Civil , con vulneración del principio de igualdad ( artículo 14 . de la Constitución) y ejercicio de acciones con abuso de derecho y 3º) Sobre la privación de vistas, de ahí que interesen en la suplica de su recurso la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda con costas a la actora. Como primera petición subsidiaria, que de no estimarse totalmente el recurso, lo sea parcialmente, en el sentido de que también lo sea la demanda, condenándoseles únicamente a retirar el cuarto de baño instalado en la terraza, dejando subsistente tanto la celosía como el trastero. Como segunda petición subsidiaria que la condena sea sólo a retirar el cuarto de baño y a desplazar el trastero, de modo que no sea visible desde la calle y afecte en menor medida a las vistas de la vecina, dejando subsistente la celosía y como tercera petición subsidiaria, se le condene a retirar el cuarto de baño y el trastero, dejando subsistente la celosía.

SEGUNDO.- En el examen del recurso resulta obligado precisar la naturaleza especial que caracteriza a la propiedad horizontal, en la medida que se integra por facultades de dominio diferentes, de modo que unas se pueden ejercitar de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, son susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferencia de otras que por recaer sobre los elementos comunes, hace que lleven, en sí mismas aparejadas, importantes restricciones a la iniciativa de cualquier obra que suponga modificación o alteración física de los elementos no privativos, aunque permanezca su naturaleza jurídica. De ahí que el artículo 397 del Código Civil establezca que ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos, y que los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , expresen la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, de modo que cualquier otra alteración de su estructura o fábrica o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para sus modificaciones. Las alteraciones denunciadas lo han sido en un elemento común como es la terraza o cubierta, y así lo tiene declarado la SS. del T.S. de 30-3-07 , por todas, en el sentido de que la calificación de las terrazas como elemento común es clara ( SS. del T.S. 1-7-06 entre las mas recientes), añadiendo que "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas " terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil ( en el mismo sentido, las SS. del T.S. de 10-2-92 y 29-7-95 ), siendo incuestionable que las alteraciones en elementos comunes del inmueble, exigen contar con la autorización unánime de la Junta de Propietarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, 8, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , de ahí que cuando, como en este caso, falte ese consentimiento, se pueda exigir, como así se hace, su reposición al estado original, lo que, en principio habría de comportar el éxito de la demanda, ya que no se controvierte ni la naturaleza común sobre la que se ha actuado, ni tampoco el hecho de no haber obtenido la autorización pertinente. La jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-4-86 , 28-4-92 , 16-10-92 y 13-7-95 ) ha venido reconociendo eficacia al consentimiento tácito de los comuneros, siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. El artículo 7.1 del Código Civil , se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento, de ahí que no sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad y que se opone a determinados actos que crearon relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarlo ( SS. del T.S. de 10-6-94 y 6-5-97 ), no siendo factible, por tanto, la adopción posterior de un comportamiento contradictorio ( SS. del T.S. de 7-2-95 , 10-7-97 y 19-2-02 ). Mas esta doctrina no resulta aquí aplicable si pensamos que la Comunidad se constituyó en el 2.004 y las obras que se denuncian se realizaron a principios de 2.008 ( documento número nueve de la demanda al f. 38 y número tres de la contestación al f. 108), desautorizándose en la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de Febrero de 2.008 ( documento número uno de la contestación, singularmente f. 93) reseñándose en el acta que el 16 de Enero se instó a los demandados mediante burofax para que en el plazo de quince días retirasen la estructura de madera que habían colocado en la terraza- solarium, como así es de ver del documento número trece de la demanda ( f. 49). A su vez, previamente a la interposición de la presente, fueron requeridos extrajudicialmente en el mes de Noviembre de 2.008 ( documentos números diez al doce de la demanda a los f. 40 al 47), formulándose la demanda el 17 de Diciembre de 2.008 ( f. 1), por lo que el margen temporal transcurrido, inferior a un año, no permite aquí acudir a la doctrina del consentimiento tácito. Tampoco cabe hablar de un ejercicio abusivo del derecho por parte de la Comunidad, ya que como declaran la SS. del T.S. de 6-2-03 , 28-11-08 y 16-7-09 , a título de ejemplo, son circunstancias que configuran el abuso de derecho contemplado en el artículo 7.2 del Código Civil , de un lado, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y de otro, las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, sin embargo, es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues de lo contrario, se vería abocada a soportar no sólo una modificación de sus elementos comunes, sino también la servidumbre originada a su amparo y ello con independencia del perjuicio concreto, en este caso, pérdida de vistas, que pudiese tener algún condómino.

TERCERO.- Cuestión distinta y que ofrece una mayor interés es la que incide sobre el posible agravio comparativo, con mengua del principio de igualdad que se produciría al haber accionado la Comunidad contra ellos y no haberlo hecho en relación al resto de construcciones existentes, cuyos titulares tampoco recabaron la autorización de la Junta. En relación a ello se ha de decir que existe en la jurisprudencia menor (Pontevedra Sec. 4ª de 13-09-96, Zaragoza Sec. 5ª de 3-03-98, Valladolid Sec. 3ª de 28- 10-98, Castellón Sec. 3ª de 9-6-00, Madrid Sec. 12ª de 10-7-00, Sevilla Sec. 5ª de 14-7-00 y Las Palmas Sec. 3ª de 17-04-001, a título de ejemplo) una línea tendente a evitar agravios comparativos, que sean fruto de injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, y que declara que la configuración o estado exterior no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, evitando desigualdades de trato entre los copropietarios ( Vizcaya Sec. 3ª de 23-2-01, Las Palmas Sec. 4ª de 6-9-02, y Lugo Sec. 2ª de 19-12-02, a título de ejemplo). Esta doctrina es la que aquí se invoca, y aunque se ha aportado como documento número dos de la contestación ( f. 96 al 107) un acta de presencia con fotografías de diversas modificaciones existentes en la finca, lo cierto es que ninguna de ellas guarda correspondencia en su magnitud con la que ahora se examina, baste al respecto confrontar las aportadas como documentos números dos al ocho de la demanda ( f. 23 al 37) y especialmente, las fotografías números uno y dos del documento número dos de la contestación con el resto de las que incorpora dicho instrumento, lo que excluye que pueda invocarse la desigualdad del trato, en cuanto que este concepto presupone la existencia de una reacción comunitaria diferente frente a una misma obra, esto es, frente a elementos idénticos. Es decir, la discriminación se produce cuando dos supuestos de hecho iguales reciben un tratamiento diferente sin una justificación objetiva ( SS. del T.C. 113/84 de 29 de Noviembre , 39/89 de 16 de Febrero , 106/94 de 11 de Abril y 90/95, de 9 de Junio ), lo que no es predicable a la situación enjuiciada. Finalmente y ésto es realmente transcendental a los fines resolutorios que nos ocupan, en la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de Febrero de 2.008 ( f. 93) en los puntos primero y segundo del orden del día se denegó la autorización para la colocación de la casa de madera, acordando proceder judicialmente contra la Sra. Nuria si no retiraba dicha estructura antes del 1 de Mayo de 2.008 ( f. 93 vto.), acuerdo éste que no se impugnó, como así confirmó el administrador de la Comunidad Don Damaso ( 28' 32''). A partir de esta circunstancia, es evidente que su oposición a esa decisión comunitaria debió realizarse y manifestarse mediante la oportuna impugnación de dichos acuerdos, lo que comporta que la resistencia aquí ofrecida resulte extemporánea, al haber caducado la acción impugnatoria y tratarse, en consecuencia, de un acuerdo firme y vinculante para los demandados que no pueden ahora pretender desconocer, de ahí que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Patricio y Doña Nuria contra la sentencia dictada el 10 de Septiembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Massamagrell , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.127/08, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.