Sentencia Civil Nº 515/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 190/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00515/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 190 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 233/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 190/2012, en los que aparece como parte apelante D. Epifanio y Dña. Azucena , representados por la procuradora Dña. MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, y asistido por el Letrado D. Epifanio , y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ, y asistida por el Letrado D. FERNANDO AZTARAIN FERNÁNDEZ, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 27 de octubre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , Nº NUM000 , de Madrid, contra D. Epifanio y Dña. Azucena , debo condenar y condeno a dichos demandados a realizar a su costa las obras y actuaciones materiales necesarias para retirar de la facha del edificio el aparato de aire acondicionado instalado para dar servicio a su vivienda, reponiendo dicha fachada a su primitivo estado y con imposición de las costas del proceso a las mismos demandados.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Epifanio y Dña. Azucena , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de octubre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.El recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia que, estimando la pretensión de la Comunidad de Propietarios en función de lo establecido en los Estatutos y Reglamento de Régimen Interior, condenó a don Epifanio y a doña Azucena a realizar a su costa las obras y actuaciones materiales necesarias para retirar de la fachada del edificio el aparato de aire acondicionado instalado para dar servicio a su vivienda y a reponer la fachada del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 a su estado primitivo.

Los demandados presentaron recurso de apelación en el que solicitaron en primer lugar que se declare, reconociendo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los demandados, la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se interesó la intervención provocada de don Raimundo , subsidiariamente que se retrotaigan las mismas al momento en que se alegó y denunció la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y finalmente, sino fueran atendidas las anteriores peticiones, que revocando la sentencia recurrida, se dicte una resolución en la que se absuelva al demandado de todas las pretensiones dirigidas frente a los mismos por la Comunidad de Propietarios demandante. Este recurso se fundamento en los siguientes motivos:

Nulidad del procedimiento por infracción del artículo 24.1 C.E . en relación con el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1481 del CC . En este apartado denuncia que no se haya admitido la petición de intervención provocada del vendedor del piso, don Raimundo , ya que, sino se da intervención al mismo, en función de lo dispuesto en el artículo 1474 del CC , les impedirá resarcirse en un futuro de su vendedor en caso de que sean condenados por la Comunidad o que al menos no se haya apreciado la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, para que fuera llamado al juicio el vendedor, o finalmente la de falta de legitimación pasiva de los demandados en cuanto no fueron ellos los que instalaron el aparato de aire acondicionado en el exterior de la fachada.

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución por infracción del artículo 218.1 párrafo 2 de la L.E.C . Incongruencia por alteración de la causa petendi. En este apartado denuncia dos circunstancias en primer lugar que, mientras la Comunidad alegó en su demanda que la alteración en los elementos comunes la había llevado a cabo los demandados en el año 2005, la sentencia tras analizar los sólidos argumentos de la parte demandada, no haya partido de tal hecho y haya indicado que resultaría indiferente para el resultado del litigio que la instalación la hubiera acometido el anterior propietario y en segundo lugar que haya permitido que la actora altere el lugar designado por la Comunidad para la instalación de los aparatos de aire acondicionado, ya que mientras en la demanda se indicó que el lugar designado para ello era la cubierta del edificio luego se rectificó y dijo que era en las terrazas particulares el lugar designado para ello.

Infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con el artículo 209.2ª del mismo texto legal . Incongruencia por falta de motivación de elementos fácticos del pleito. En este motivo alega que la sentencia deja en la más absoluta indeterminación quien fuese el autor de la instalación de aire acondicionado, hecho del que dependen cuestiones como la responsabilidad pasiva o la posible responsabilidad del vendedor frente a los apelantes lo que los coloca en una evidente situación de indefensión contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Admisión indebida de la prueba pericial de la parte actora por infracción del artículo 336.1 en relación con el 336.3 y 335.2 todos ellos de la LEC . En primer lugar exige salvo que acredite que no pudo aportarlas en tal momento, lo que no ningún momento se ha realizado, y por otro lado el perito no ha manifestado bajo juramento o promesa que 'que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliera su deber como perito'.

Error en la valoración de la prueba. En este apartado se centró en cuatro aspectos: a) la falta de determinación del autor de la contravención de la normativa de la Propiedad Horizontal enjuiciada y por la que han sido condenados, b) que el juzgador de instancia haya asumido extremos referidos por el perito al ser interrogado en el acto del juicio y que no constaban en su dictamen, c) que se ha incurrido en un error patente sobre las características técnicas de la instalación de aire acondicionado y d) que no es cierto que exista insuficiencia probatoria sobre las alteraciones realizadas en los elementos comunes del inmueble por otros vecinos de la finca.

Infracción de la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo que obliga a estar a las circunstancias del caso concreto para determinar si existe o no alteración de los elementos comunes del inmueble a los efectos de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . El apelante indica que estos efectos debe tenerse en cuenta que es mínima la afectación de la fachada por la instalación del aire acondicionado que es de reducido tamaño, que no se molesta a nadie y no ataca a la estética del edificio, que no se usurpa espació comunitario, que el edificio no está preparado técnicamente para la refrigeración de los vecinos y que, a diferencia de los pisos de mayor tamaño, en los apartamentos, como el de los demandados, no existe sitio idóneo para la colocación del aparato de aire acondicionado.

Infracción por aplicación indebida del artículo 3.1 del CC . La sentencia se funda básicamente en la mera infracción de norma comunitaria para llegar al fallo estimatorio de la sentencia, sin tener en cuenta que las innovaciones técnicas permiten que para la instalación del aparato de aire acondicionado no se tenga que proceder a la apertura del vano con rompimiento en fachada sino a la simple fijación de unos tornillos que no sobrepasan el grosor del muro exterior.

Infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al consentimiento tácito respecto de la instalación existente en la vivienda de mis mandantes. En este apartado recuerda que desde la fecha de la instalación del aparato, año 2001, hasta la Junta General de Propietarios de 14 de diciembre de 2005 no se haya exteriorizado la oposición de la Comunidad, por lo que han pasado cuatro años que es tiempo más que suficiente para que pueda apreciarse la existencia de un consentimiento tácito.

Infracción por inaplicación de los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , y del artículo 394 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con la instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios no preparados para dicho particular.

Vulneración del principio de igualdad trato entre comuneros con vulneración del artículo 14 de la C.E . determinante de un ejercicio abusivo del derecho, contrario a los artículos 7 del Código Civil y 11.2 de la LOPJ . En este apartado denuncia el trato diferente y la arbitrariedad con la que ha actuado la Comunidad ante otras obras e instalaciones realizadas por otros propietarios en elementos comunes.

SEGUNDO.Aunque los apelantes aceptan que la intervención provocada a petición de la parte demandada, artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo es admisible en los casos en que expresamente la ley así lo establezca, intentan asimilar el supuesto en que nos encontramos con un caso de saneamiento por evicción en la compraventa que viene regulado en los artículos 1.475 y siguientes del Código Civil , lo que carece de todo respaldo legal, pues, cualquiera que sea el resultado de este procedimiento, nunca se les va a privar a los demandados, por un derecho anterior a su compra, de todo o parte de su vivienda sino a exigir que acomoden sus instalaciones a las normas estatutarias inscritas en el Registro de la Propiedad y a las de régimen interior, retirando aquellas que vienen a modificar los elementos comundes y a alterar la configuración exterior de la fachada, instalación que los demandados siempre podrán reubicar en los lugares permitidos a tal efecto por la Comunidad en sus espacios privativos, lo que es totalmente diferente a un supuesto de evicción.

No apreciamos la existencia de una situación de litisconsorcio, ya que el vendedor de la vivienda no se verá afectado por ninguno de los pronunciamientos que hagamos en esta resolución por lo que la Comunidad puede obtenerse la tutela jurisdiccional solicitada demandado solamente a los actuales propietarios del piso sin necesidad de ampliarla a terceros(12.2 LEC) , sin que estimemos, tampoco, que exista falta de legitimación pasiva de los demandados por no haber sido ellos los autores materiales de la instalación del equipo de aire acondicionado, pues la relación directa con el objeto del proceso ante el que nos encontramos, que es lo que les legitima pasivamente la han adquirido al comprar la vivienda y asumir, respecto a la misma, todas las obligaciones y derechos derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal y las normas estatutarias inscritas en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.A continuación nos vamos a ocupar de las alteraciones introducidas sobre los hechos de la demanda que, a juicio de la parte apelante, han supuesto una modificación sustancial de la causa de pedir. El hecho de que se haya demostrado que los demandados no fueran los autores materiales de la instalación del aire acondicionado, que es lo que mantuvo la Comunidad actora en su demanda, y que se haya resuelto el litigio en función de esta nueva situación no altera la causa de pedir, pues la misma no se fundamenta ni sustenta en ser los demandados los autores material de la colocación del aparato de aire acondicionado sino en ser propietarios de la vivienda en la que existen instalaciones que han modificado los elementos comunes y alterado la configuración del inmueble.

Por ello, a los efectos de este procedimiento, resulta indiferente que se aclarase quien fuese el autor de tal instalación pues lo esencial, lo que constituye la causa de pedir es que el demandado, como propietario actual, está obligado a hacer las modificaciones necesarias en su vivienda para devolver la configuración de la fachada a su estado anterior. No obstante debemos reconocer que contamos con prueba suficiente para afirmar que el aparato de aire acondicionado no fue instalado por los hoy demandados y que ya se encontraba colocado cuando estos adquirieron la vivienda ( documento 2 de la contestación a la demanda, que es un informe de tasación del inmueble en fechas anteriores a la compra del inmueble).

También resulta intrascendente que se indicase en la demandada que el espacio dedicado para la instalación de los aparatos de aire acondicionado fuese la terraza superior del edificio o cubierta y que en el acto de la audiencia previa se rectificase diciendo que los condensadores deberían ser colocados en las terrazas individuales de cada propietario, pues tales alteraciones están expresamente previstas y autorizadas por la ley ya que permite 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones sin alterar estas ni sus fundamentos'(426.2 LEC) y en este caso no debemos olvidar que sobre lo que la Comunidad de Propietarios sustenta su pretensión es que se haya instalado el aparato de aire acondicionado en la fachada exterior del edificio cuando ello estaba prohibido.

CUARTO.Al tratar la parte apelante en el recurso lo que se denuncia como una falta de motivación de la sentencia vuelve a insistir sobre el tema del autor material de la instalación del aparato de aire acondicionado, desde otro punto de vista, y así, tras aislar del resto un frase de la sentencia donde se indica 'que el propietario de la vivienda, cualquiera que fuera', alega que en la sentencia no ha quedado claro si el juzgador de instancia los considera o no autores de la instalación del aire acondicionado, siendo este un hecho que les ocasiona un grave perjuicio a los efectos de las posibles acciones que en el futuro se pudieran ejercitar frente a terceros.

No debemos insistir en esta materia ya que creemos que ha quedado clara en el anterior fundamento de derecho, aunque debemos afirmar que ningún perjuicio se le hubiera causado a los apelantes aunque no se hubiera determinado quien fuese el responsable material de la instalación del aparato de aire acondicionada, ya que se trata de un elemento accidental para la resolución del litigio y no privaría a los apelantes del ejercicio de las posibles acciones que, en su caso, pudiera dirigir contra el propietario que le transmitió la vivienda.

QUINTO.No vemos irregularidad alguna por el hecho de que la Comunidad de Propietarios no haya acompañado a su demanda el informe pericial que aportó posteriormente ya que, como era necesario entrar en el domicilio de los demandados para realizarlo, no podía exigírsele que la acompañara con la demanda, pudiendo hacer uso de lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC que, en estos supuestos, permite la aportación de los dictámenes periciales al menos cinco día antes de la fecha señalada para el acto de la audiencia previa, como se hizo en este caso.

Es cierto que no se ha dado cumplimiento exacto a los términos exigido por la ley( artículo 335.2 LEC ) para la práctica de la prueba pericial en cuanto ni al elaborar su escrito ni al ser interrogado en el acto del juicio el perito manifestó, elementos que ha sido considerados necesarios por el legislador, que había actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conocía las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliera su deber como perito.

No obstante, aunque por tal irregularidad, no tengamos en cuenta el citado informe llegaremos a las mismas conclusiones ya que está absolutamente demostrado que se realizaron determinadas obras en la vivienda propiedad de los hoy demandados para instalar el aparato de aire acondicionado en el exterior de la fachada, en concreto el condensador, para lo que fue necesario perforar la fachada con unos tacos o tornillos para sujetar el aparato y que con ello se ha alterado la estructura o fachada y la configuración exterior del edificio.

SEXTO.Al entrar a examinar los errores patentes en la valoración de la prueba a los que alude la parte apelante en el motivo quinto de su recurso debemos decir que no es necesario analizarlos de modo independiente ya que se irán examinando a lo largo de esta resolución en distintos apartados. Así la posible confusión sobre el autor de la instalación del aire acondicionado ya ha sido analizada en otros fundamentos de esta resolución y asimismo en el fundamento anterior hemos dado respuesta suficiente a la queja relativa a la valoración de la prueba pericial presentada por la Comunidad y a las manifestaciones del perito; la existencia de otras modificaciones en los elementos comunes será examinada junto a la denuncia sobre el trato indiscriminado que han sido objeto los demandados por la Comunidad y sobre el ejercicio por la misma de la acción con abuso de derecho y las características técnicas de la instalación del aire acondicionado se tratarán al analizar el siguiente fundamento de derecho.

SEPTIMO.Es cierto que podemos encontrar respuestas diferentes en nuestros tribunales y en el propio Tribunal Supremo ante las modificaciones realizadas en los elementos comunes de los edificios regidos por la Ley de Propiedad Horizontal y a la hora de aplicar los artículos 7 y 12 de la misma ley , por lo que, para decidir la materia, debemos atender a las circunstancias concretas del supuesto de hecho ante el que nos encontramos y en este caso debemos tener presente que los propietarios, con apoyo en los estatutos y en las normas de régimen interior de la Comunidad, han pretendido conservar la uniformidad exterior de las fachadas del edificio que presentan unas características singulares que desean que sean respetadas por todos los vecinos; viendo las fotografías incorporadas al procedimiento apreciamos que las fachadas del edificio, en las que no existen balcones u otros salientes, se componen de una serie de elementos de hormigón prefabricados de distinta geometría y tamaño que le dan una especial configuración y valor estético.

Además no debemos olvidar que en las sentencias en que se han permitido determinadas alteraciones siempre se ha puesto en la balanza la lesión que se pudiera causar a los elemento comunes o el uso que se hiciera de los mismos con los servicios o comodidades que obtendrán los propietarios individuales de permitirse los mismos y en este caso la comparación no favorece a los demandados ya que podrían haber instalado el condensador del aparato de aire acondicionada en el interior de las vivienda, en su terraza, como han hecho otros propietarios, incluso algunos de los pisos semejantes a los del demandado. No puede condicionar esta decisión que los propietarios del piso 4.C decidieron hacer obras en la vivienda, incorporando la terraza como espacio habitable, pues libremente optaron por tal posibilidad en perjuicio de la instalación del aparato de aire, aunque siempre podrán reacomodar tal espació y dejar el necesario para tal instalación.

El cambio de destino acordado por la Comunidad de un elemento común, como fue la instalación de una piscina en la cubierta del edificio, no permite a los propietarios desconocer todas las normas estatutarias y hacer, a su criterio, los modificaciones que estimase convenientes, sobre todo cuando debido a la altura del edificio no es posible pensar que desde el mismo se pudiera dar servicio a todos los pisos para la instalación de los aparatos de aire acondicionada y por último la polémica sobre el grado de perforación de los elementos constructivos de la fachada, el daño efectivo causado, se nos presenta inútil pues en mayor o menor medida se ha afectado un elemento común y, además, se ha alterado la configuración exterior del edificio en unas condiciones innecesarias y en contra de la voluntad de la Comunidad y de las disposiciones legales, estatutarias y de régimen interior.

OCTAVO.La realidad social a la hora de la interpretación de las normas estatutarias y de régimen interior no puede llegar a dejar sin sentido tales normas en aras de dar acceso a los propietarios a las comodidades que ofrecen las innovaciones técnicas sobre todo cuando estas pueden cubrirse por otras vías sin atentar contra las primeras, como han hecho otros vecinos y venimos exponiendo reiteradamente a lo largo de esta resolución. El que sea menor el daño causado o la alteración de la estructura o fabrica del edificio con la instalación del aparato de aire acondicionado que el que se hubiera hecho en años anteriores con aparatos más antiguos no elimina que exista una afectación de un elemento común y que la estética del edificio se vea seriamente perjudicada, sobre todo cuando posiblemente otros propietarios, viendo la actuación de los apelantes, decidieran instalar nuevos aparatos en el exterior.

NOVENO.Resulta evidente que no puede confundirse el conocimiento que tuviera la Comunidad de Propietarios de la instalación del aparato de aire acondicionado con el consentimiento de tal actuación que resulta irregular en función de lo establecido en los estatutos y en las normas de régimen interior. Por tanto solamente podemos aceptar que la Comunidad conoció la modificación, aunque no que hubiesen pasado cuatro años desde que se instaló el aparato de aire acondicionado, pues solamente sabemos que cuando se vendió la vivienda a los demandados, en el mes de noviembre del año 2003, ya estaba instalado el equipo, pero no cuando se instaló pues la fecha que aparece en los aparatos de aire acondicionado no la consideramos que sea determinante pues solo indica que los mismos fueron fabricados en el año 2001 pero ello no supone necesariamente que fuera en ese año cuando se instalaron en la vivienda.

Por tanto no existe razón alguna para rechazar la acción que ha sido ejercitada al no haber prescrito la misma salvo que estimemos que existiese un ejercicio tardío del derecho en contra del principio de la buena fe, que evidentemente, compartiendo lo indicado en el fundamento de derecho IV de la sentencia apelada, no apreciamos, debiendo recordar a estos efectos que se han presentado otras demandadas contra otros vecinos que colocaron similares aparatos de aire acondicionado en el exterior obteniendo la Comunidad, según indica la misma en el escrito de contestación al recurso de apelación, sentencias favorables a sus pretensiones.

DECIMO.En este motivo nuevamente los apelantes vuelven a insistir en que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial al interpretar los artículos 7 y 12 de la LPH , y específicamente sobre la instalación de aparatos de aire acondicionado cuando nos encontramos con edificios no preparados para dicho particular alegando que simplemente se ha hecho un uso inocuo de los elementos comunes. Resulta innecesario volver a examinar este tema ya que ya ha sido abordado con detenimiento a lo largo de esta resolución.

UNDECIMO.A continuación pasaremos a analizar las distintas modificaciones que se han hecho en los edificios de la urbanización a la luz de la doctrina jurisprudencial que sanciona el abuso del derecho y el trato discriminatorio injustificado. Comenzaremos haciendo un estudio genérico de la materia para pasar posteriormente a examinar los supuestos en los que se basa la apelante para afirmar que ha sido objeto de un trato discriminatorio.

En primer lugar debemos indicar que el incumplimiento reiterado de la Ley ni la deroga ni la altera, pues, recordando las palabras contenidas en la redacción primitiva de artículo 5 del Código Civil , las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario, por tanto, el que se hayan hecho algunas modificaciones que hayan alterado los elementos comunes del inmueble sin contar con el acuerdo unánime de los comuneros, no es pasaporte válido para el incumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyas disposiciones, como dijimos antes son imperativas.

Obviamente ello no impide que en ocasiones muy concretas, así para casos de cerramiento de terrazas exteriores cuando existían otras similares en el mismo edificio(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ), se haya considerado por la jurisprudencia, por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe, que para realizar ciertas obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble.

Debemos tener en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo, las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ). En función de ello, se ha considerado 'por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe, que para realizar tales obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble'(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 para unos supuestos de cerramientos de terrazas en el edificio ), añadiendo las sentencias de 26 de mayo de 2006 y 18 de enero de 2007 que, lo que prohíbe el principio de igualdad 'son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', pues para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, es necesario 'que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC entre las más recientes, Sala 1ª 104/2004, de 28 de junio y Sala 1ª 88 /2005, de 18 de abril).

A la vista de tal doctrina jurisprudencial debemos indicar que no podemos aplicarla en todos los casos en que se hayan consentido determinadas alteraciones en los elementos comunes del inmueble, sino que se debe indagar sobre los motivos y circunstancias de las mismas, para examinar si pueden tener la misma entidad que es requisito necesario para aplicar la citada doctrina, de la que, por tanto, debe hacerse uso con criterio restrictivo, pues no podemos aceptar que cualquier modificación que se realice en elementos comunes, cualquier que sean sus características y entidad, de vía libre a los restantes propietarios para realizar lo que cada uno quiera en los elementos comunes de la Comunidad.

La instalación de unos capialzados o de tejadillos para protegerse de la lluvia o unas alarmas en lugares no visibles, o la supresión de lamas, o la instalación de unas barras metálicas o de una antena parabólica en un balcón no pueden considerarse que son supuestos semejantes al que nos ocupa, ya que la afectación a los elementos comunes es inexistente o mínima y son casi imperceptibles desde el exterior, por lo que no dañan, como hacen los aparatos de aire acondicionado instalados, la uniformidad de la fachada que los propietarios de la Comunidad han querido con firmeza mantener. Viendo las diferentes fotografías aportadas al procedimiento podremos apreciar estas diferencias que impiden que pueda prosperar este motivo de apelación.

DUODECIMO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Epifanio y doña Azucena , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Luisa Montero Correal, contra la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 233/2010, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.