Sentencia Civil Nº 515/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 247/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-10/802798

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 247/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 323/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Laura

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES CASTRO GUZMAN

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Jaime

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE MADARIAGA LAUZURICA

S E N T E N C I A Nº 515/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 323/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika a instancia de D.ª Laura apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES CASTRO GUZMAN y defendida por la Letrada Sra. INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA contra D. Jaime apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ICIAR LOUBET LUZARRAGA y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE MADARIAGA LAUZURICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de octubre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de octubre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo en parte la demanda deducida a instancias de D.ª Laura contra D. Jaime , y, en consecuencia, declaro extinguido el condominio existente entre las partes sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Ondarroa (inscrita en el Registro de la Propiedad de Markina al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca registral nº NUM006 de Ondarroa) debiendo procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños -en la que se tendrá en cuenta el incremento del valor de la vivienda señalado en el informe pericial de fecha 20/06/11-, distribuyéndose el precio que se obtenga en los porcentajes de 46,85% para la actora y 53,15% para el demandado; y declaro subsistente, pese a dicha venta, y en tanto no se extinga por alguna de las causas de los artículos 529 y 513 CC , el derecho de uso que sobre tal vivienda ostenta el Sr. Jaime , que será tenido en cuenta como una 'carga' del inmueble, que pasará con éste a un eventual tercer adquirente, debiendo mantenerse indemne dicho derecho de uso en la subasta y tras la división de la cosa común, adoptándose las medidas de garantía que para ello resulten necesarias, y condenando a la Sra. Laura a estar y pasar por esta declaración y sus efectos.

Y estimo en parte la demanda reconvencional formulada por D. Jaime frente a D.ª Laura , y, en consecuencia, la condeno a pagar la cantidad de 2.423,78 euros, DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, aumentada en el interés legal devengado desde el 12/01/11, ello sin perjuicio del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la condeno al pago del 46,85% de las cuotas de IBI y del seguro de la vivienda que se devenguen hasta la venta en pública subasta de la vivienda -entendiéndose incluidos en tal devengo tanto el IBI del 2011 como la cuota del seguro correspondiente al año 2011-, concretándose las cantidades en ejecución de sentencia.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda y reconvención, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 247/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima en parte la demanda interpuesta por Dña. Laura contra D. Jaime , al declarar extinguido el condominio existente entre las partes sobre la vivienda NUM001 NUM002 . de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Ondarroa, debiendo procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitados extraños, distribuyendo el precio que se obtenga en los porcentajes de 46,85% para la actora y el 53,15% para el demandado, pero declarando subsistente, y, en tanto no se extinga conforme a ley, el derecho de uso que sobre tal vivienda ostenta el Sr. Jaime , que será tenido en cuenta como una carga del inmueble, debiéndose mantener indemne dicho derecho de uso en la subasta y tras la división de la cosa común. Considera la Magistrada a quo procedente la acción de división de la cosa común, pero con la declaración de que la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia el derecho de uso, y ello en relación con las sentencias dictadas a consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes de 7 de junio de 2.990 por la Audiencia Provincial de Bizkaia y de 20 de mayo de 2.003 por el Tribunal Supremo , resolviendo así la controversia suscitada entre la parte actora, quien defiende que el derecho de uso no es vitalicio y quedará extinguido en el momento en que se ponga fin a la indivisión, y la parte demandada, que mantiene que la cesación de la indivisión no afecta al derecho de uso y debe mantener hasta tanto no se extinga conforme a la ley. Y también estima en parte la reconvención formulada por D. Jaime frente a Dña. Laura , al condenarle al pago de la cantidad de 2.423,78 euros por los gastos satisfechos por la vivienda en copropiedad, desglosada en 218,89 euros por el IBI desde 2006, 325.27 euros por los gastos del seguro y 1.879,62 euros por los gastos de instalación de gas natural en la vivienda, así como al pago del 46,85% de las cuotas de IBI y del seguro de la vivienda que se devenguen hasta la venta en pública subasta de la vivienda.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Dña. Laura interesando sea revocada la misma, en primer término, en cuanto a que se declare que la acción de división de la cosa común ejercitada conlleva la extinción del condominio del inmueble y por lo tanto que la venta en pública subasta lo sea sin ningún tipo de limitación o carga en cuanto al derecho de uso que tiene concedido el Sr. Jaime por sentencia matrimonial. En segundo lugar, muestra su disconformidad con la condena al pago de los gastos del seguro de la vivienda, porque se trata de una contratación voluntaria y a quien reclama incumbe la carga de la prueba de que ésta tuvo lugar antes de la liquidación de la sociedad de gananciales, así como de los gastos de la instalación de gas natural, puesto que fue un gasto abordado por la única decisión del usuario que es el único beneficiado de dicha instalación, discutiendo que suponga un incremento del valor del inmueble en el momento en que realmente se transmita la vivienda.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación vertido por la parte apelante pretende un pronunciamiento expreso de que la extinción del indiviso sobre el inmueble conlleva la extinción del derecho de uso del Sr. Jaime otorgado en sentencia matrimonial. Alega que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 1.993 culminó la liquidación de la sociedad de gananciales mediante la adjudicación del inmueble en unos porcentajes concretos, mientras que la apelante ha instado a través de este proceso la acción de división de cosa común precisamente para poner fin a dicha indivisión, sin que el derecho de uso pueda asimilarse al derecho de usufructo vitalicio ni pueda ser valorado como 'carga de la sociedad conyugal'.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

Es de aplicación al caso de autos la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.008 :

'Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 2-12-1992 , 14-7 y 18-10-1994 , 16-12-1995 , 3-5- 1999 , 26-4-2002 , 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] 'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 '.

Además es claro el pronunciamiento dictado en la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1.993 , que puso fin a la liquidación de la sociedad económica matrimonial de los litigante, en el sentido de que resolver expresamente que ' Se declara subsistente el derecho de uso sobre el domicilio familiar que ostente el recurrente, en tato no se extinga conforme a la ley'

En el caso de autos, la atribución al Sr. Jaime del derecho de uso del domicilio conyugal al amparo del art. 96 del CC está vigente, atendiendo a las sentencias recaídas en los procedimientos de separación, divorcio e incidente de modificación de medidas que tenían por finalidad la extinción del derecho de uso del domicilio familiar, resuelto este último por sentencia firme de 19 de febrero de 2.004 . En consecuencia, el derecho de uso al amparo del art. 96 del Código Civil está vigente hasta que se promueve el correspondiente incidente de modificación de medidas que acuerde, en su caso, dejar sin efecto dicho derecho de uso, ateniendo a lo previsto en el art. 91 in fine del Código Civil .

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación vertido por la apelante Dña Laura sobre la improcedencia de repercutirle los gastos abonados por el apelado en concepto de primas de seguro de la vivienda en común, debe se acogido.

Está demostrado que la disolución de la sociedad económica matrimonial aconteció por sentencia de separación matrimonial de 30 de octubre de 1.986 , y que la documental obrante únicamente hace referencia al pago de la prima del seguro de hogar en Helvetia, resultado la misma únicamente cono titular D. Jaime , desconociendo la fecha de contratación de la póliza y las coberturas contratadas, reclamando lo satisfecho por las primas de seguro desde el año 1.998, sin que conste que este contrato de seguro fuera concertado durante la vigencia del régimen económico matrimonial o con el consentimiento de la Sra Laura durante la sociedad post ganancial, ni, por tanto, que esta obligación de pago fuese asumida por la apelante. Son de aplicación las reglas de la carga probatoria previstas en el art. 217 de la LECn por las que precisamente incumbe a la parte actora la probanza de que el seguro de hogar se hubo concertado durante la vigencia del matrimonio o que la ex esposa hubiera dado su consentimiento en caso contrario.

Tampoco este gasto se trata de una carga matrimonial absolutamente necesaria, puesto que su concertación y el ámbito de sus coberturas es voluntario. Criterio que ha venido siendo admitido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia como se refleja en la reciente Sentencia de 22 de marzo de 2.012 .-

CUARTO.-Por último, también estimamos el ultimo motivo de apelación revocando la sentencia de instancia en cuanto condena a la Sra. Laura al pago de la cantidad de 1.879,62 euros por la instalación de gas natural (caldera, calefacción, agua caliente y radiadores en la vivienda)

La SAP de Cáceres de 27 abril de 2001 , la cual cita la STS de 31 de diciembre de 1992 , establece que, a esta situación jurídica, es perfectamente aplicable el artículo 1.743 del Código Civil en cuanto determina que el comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios y que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada. La referida obligación -añade la Sentencia indicada- es consecuencia natural del derecho de uso y del deber de restitución en atención al carácter esencialmente gratuito del uso de la cosa ajena. Asimismo SAP de Barcelona de 10 junio de 2005 señala que los gastos ordinarios necesarios para el uso y conservación de la cosa deben ser imputables al precarista ( artículo 1743 CC ) y los extraordinarios, entre los que se entienden incluidas también las mejoras, sólo deben ser satisfechos por el propietario si el precarista lo puso en su conocimiento con anterioridad a su realización ( artículo 1751 CC ); añadiendo que, en idénticos términos, se contemplan las obligaciones de usufructuario y propietario en los artículos 500 a 502 CC , lo que parece lógico, pues todas aquellas reparaciones que la cosa cedida exija para su adecuado mantenimiento y conservación y deriven del uso natural, corresponden a quien está disfrutando y usando el bien en cuestión no pudiendo repercutirse en la propiedad; concluyendo que nadie obliga al precarista, que no puede en este sentido ser entendido como poseedor de buena fe a los efectos de lo previsto en el artículo 453 CC , a mejorar la cosa cedida, por lo que en coherencia no puede obligarse al propietario a abonar aquellas mejoras introducidas en el terreno y la casa cedidas por mera liberalidad y pura tolerancia de la propiedad y de las que podía ser removido en cualquier momento. En la misma línea SAP de Zaragoza de 11 enero de 2002 , la cual citando la STS de 22-3-1978 dice que 'El poseedor en precario conoce perfectamente que el terreno en que planta y la casa en la que realizan obras no le pertenecen, carece de buena fe y si hace obras es para su comodidad, durante su ocupación gratuita prolongada durante años, y, por tanto, terminado aquel disfrute dichas obras habrían de quedar en beneficio de la propiedad que tan generosamente 'se' lo había permitido durante tan dilatado período', y la STS de 21 de abril de 1997 dice que las obras de ornato acometidas por voluntad exclusiva del demandado, en su propio interés, sin autorización de la propiedad, deben estar completamente amortizadas dado el prolongado período de tiempo transcurrido en el disfrute y ocupación; de manera que el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cual es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años que gratuitamente había de disfrutar del inmueble.

En el caso de autos la naturaleza de las obras acometidas para la instalación de calefacción y agua caliente en la vivienda estaban destinadas a posibilitar el uso y comodidad del ocupante de la vivienda, por lo que serían a su cargo al tratarse de gastos ordinarios y poder ser calificadas como mejoras, sin que puedan atribuir el carácter de gastos necesarios, que de conformidad con el art. 453 del Código Civil , se abona a todo poseedor aunque lo sea de mala fe.

QUINTO.-La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Laura , representada por la Procuradora Dña. Dolores Castro Guzmán, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gernika , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 323/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de que, estimando parcialmente la reconvención formulada por D. Jaime frente a Dña. Laura , debemos condenar y condenamos a la reconvenida a abonar al reconveniente la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO CON OCHENTA Y NUEVE EUROS (218,89 euros) y al pago del 46,85% de las cuotas del IBI que se devenguen hasta la venta en pública subasta de la vivienda, y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENER el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Laura el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0247 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 13 de julio de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.