Sentencia Civil Nº 515/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 408/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 408/2012 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 338/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 515/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 338/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D/Dª. Antonieta , contra D/Dª. Fructuoso , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fructuoso contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Antonieta contra Fructuoso representada por el Procurador de los Tribunales Mª LUISA LOPEZ FREIXAS, debo DECLARAR Y DECLARO DESAHUCIO POR PRECARIO y en consecuencia CONDENAR a Fructuoso al desalojo de la finca dejándola libre , vácua y expedita a disposición de la actora con apercibimiento de que si no lo verificare se procederá al lanzamiento .Con expresa imposición de costas al demandado. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda formulada por DÑA. Antonieta ejercitando acción de desahucio por precario contra el demandado D. Fructuoso , y frente a dicha resolución se ha alzado la parte demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo básicamente error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Planteado, pues, el debate en esta alzada en los mismos términos que en la instancia, hay que precisar, ante todo, que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada). Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada.

Ahora bien, una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso ( art. 222.1 de la LEC ). Este tipo de juicio verbal regulado por la nueva ley procesal civil viene a sustituir al antiguo de desahucio por precario regulado en los arts. 1561 y siguientes de la LEC de 1881 , acción que procedía, entre otros casos, contra aquella persona que «disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced», entendiendo la jurisprudencia que la situación de precario era la caracterizada por el uso y disfrute de una cosa ajena sin pagar merced y sin que existiera ningún tipo de título que legitimara dicha situación, así como que «el concepto de precario no se refiere a una graciosa concesión a su ruego (del usuario) del uso de una cosa, sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión del inmueble sin título alguno» (TS S 30 Oct. 1986). La LEC actual ha establecido, pues, un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción. Así la SAP Cáceres 29-12-03 establece: 'En orden a las alegaciones que invoca la parte apelada en torno a la naturaleza de este Proceso y sobre si es o no posible examinar y resolver en su seno cuestiones dables de calificarse de complejas, cabría indicar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.2 LEC ), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario.

Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se expresa que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de Desahucio por Precario puede examinarse cualquier motivo de oposición - incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes'. O la de Las Palmas de 8 de Junio de 2004, que recogiendo la anterior doctrina añade 'Ahora bien, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, y sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario. Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que al actor corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 LEC la prueba de los presupuestos de su acción -en este caso, la prevalencia de su título frente al del demandado-, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria. En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos proceso cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario, lo cual resultaría absurdo'.

No se nos escapa que esta solución, que remite en caso de prueba semiplena a las partes al juicio declarativo sobre titularidad del derecho en el que cimienta el derecho a poseer, acerca las conclusiones a la vieja teoría de la 'cuestión compleja', pero existe una importante diferencia, pues con la anterior la cuestión compleja podía ser estimada incluso en ausencia de pruebas, mientras que conforme a la LEC, la remisión al juicio declarativo para decidir sobre el derecho base sólo es posible cuando en el juicio posesorio se da una situación de prueba semiplena del título del demandado.

En este mismo sentido, con otros términos, la citada SAP Cáceres 29-12-03 señala que: Esa apariencia de buen derecho sería suficiente -a juicio de esta Sala- para desestimar la acción de desahucio por precario ejercitada, sobre todo cuando -insistimos- lo que se ha discutido en este Proceso ha sido, en rigor, una cuestión de propiedad o de titularidad dominical sobre la finca (que habrá de dilucidarse en el correspondiente Proceso Declarativo) y no de posesión sobre la misma, objeto éste -el de la posesión- que es el único propio del Juicio de Desahucio por Precario que se ha deducido. Insistimos en que no es objeto de la acción ejercitada si el contrato de permuta existió o no, o si el título que invoca la parte actora es de mejor derecho que el de los demandados, sino si los demandados poseen la finca con derecho que les legitime para ello, es decir, si existe o no una situación de precario, lo que no se ha acreditado que fuera así en la medida en que -reiteramos- de la conjunta valoración de las pruebas practicadas en el Proceso se advierte la existencia de una apariencia de buen derecho en la posesión que vienen manteniendo los demandados sobre la finca al margen de una mera situación de liberalidad o de tolerancia'.

Asimismo es de reiterar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 , ...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga en precario - posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

En consecuencia no cabe, pues, en principio, en el ámbito del juicio por precario entrar en el examen y, por tanto, pronunciarse y resolver definitivamente sobre el mismo, del título del actor o del demandado a poseer, que deberán ser conocidos en un procedimiento ordinario, igualmente plenario pero rodeado de mayores garantías. En definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario.

TERCERO.- Traída esta doctrina a la presente litis, el recurso ha de prosperar pues no puede prescindirse de la carta que la actora envió al demandado en fecha 20 de agosto de 2008 (folio 133), en la que tras reconocer la condición de aparcero de dicho demandado, daba por resuelto el contrato de aparcería en base al art. 38 de la Ley 1/2008 de 20 de febrero, de Contratos de Cultivo , lo que constituye una situación de prueba semiplena del título del demandado, advirtiéndose, por tanto, la existencia de una apariencia de buen derecho en la posesión que viene manteniendo el demandado sobre la finca al margen de una mera situación de liberalidad o de tolerancia y ello es suficiente para enervar la situación de precario, al no ser éste, como se acaba de decir, el procedimiento adecuado para resolver definitivamente sobre dicho título, sino que deberá acudirse al proceso ordinario correspondiente para determinar si tal título existe y es o no válido y eficaz y esa apariencia de buen derecho es suficiente, a juicio de esta Sala, para desestimar la acción de desahucio por precario ejercitada.

Procede, pues, como antes se ha dicho, estimar el recurso y, con revocación de la sentencia, desestimar la demanda.

CUARTO.- La desestimación de la demanda comporta la expresa imposición a la parte actora de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC ). Por el contrario la estimación del recurso determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 dictada en el juicio verbal nº 338/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavá, SE REVOCA dicha resolución dictándose otra en su lugar por la que desestimando la demanda, se absuelve al demandado de los pedimentos de la misma. Se hace expresa imposición a la parte actora de las costas de primera instancia y no se hace mención especial sobre las costas de esta alzada. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.